Sentencia Definitiva Nº 55/2022 de Suprema Corte de Justicia, 30-05-2022

• Fecha: 30 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO DE FAMILIA

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno
Ministra redactora: Dra. B.L. de las Carreras
Ministros Firmantes: Dra. A.Á.M., Dr. E.C.A..
Ministros D.: No
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-
19488/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia definitiva No 48/2022 de fecha 2/5/2022 de fojas 176/206,
dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 20vo. Turno. Dr. G.G..
RESULTANDO:
1.- Por la resistida se falló: “RECHÁZASE LA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA OPUESTA
POR EL MSP Y LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR EL
FNR.
AMPÁRASE LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO, CONDÉNASE AL ESTADO – PODER
EJECUTIVO – MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS
A SOLVENTAR EL COSTO DEL PROCEDIMIENTO DE FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) CN
MÉTODO DE RECEPCIÓN DE OVOCITOS DE LA PAREJA (ROPA), INCLUYENDO LA
MEDICACIÓN Y TODOS LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS Y POSTERIORES
NECESARIOS PARA LA REALIZACIÓN DE LA REFERIDA TÉCNICA, DE ACUERDO CON
LAS INDICACIONES QUE FORMULE EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE EN EL PLAZO DE 24
HORAS, BAJO APERCIBIMIENTO DE IMPONER UNA ASTREINTE DIARIA DE 40 U.R
(CUARENTA UNIDADES REAJUSTABLES).”
2.-A) El Ministerio de Salud Pública, a través de su representante, interpone recurso de
apelación, fojas 207/210. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto, como ya
manifestara al contestar la demanda, el FNR, de acuerdo a la normativa vigente, Ley 19.167,
financia el tratamiento de reproducción asistida. Debe tenerse presente que según las
disposiciones de la Ley 16.011, no cualquier acto administrativo, hecho u omisión que lesione o
amenace lesionar un derecho es suficiente para ser procesable mediante el proceso o acción
de amparo. La ilegitimidad manifiesta impone la necesidad de que el vicio denunciado posea
una entidad de tal magnitud que resulte posible reconocerlo sin el menor análisis, dada la
sumariedad del trámite. Surge de autos que existen alternativas y no es la única opción el
método solicitado. Quedó asimismo probado que la donación será anónima y por tal motivo cae
el argumento por el cual se acude a la vía de amparo solicitando que ese hijo a futuro sea de
los dos comparecientes. Asimismo, el médico tratante explicó en audiencia que no es infértil,
un varón trans mientras tenga útero puede gestar, por tanto, AA puede gestar y el ámbito
aplicable de la normativa vigente establece que uno de los requisitos para poder acceder al
tratamiento es que sea infértil. Lo que se discute es el plano psicológico más que el biológico.
La prestación solicitada específicamente el método ROPA no está cubierto por el PIAS. Su
inclusión requiere un proceso de evaluación, el cual tiene como principal objetivo optimizar el
gasto público en salud mediante la evaluación de los costos y beneficios incrementales que
aporta dicha inclusión. Si embargo, su inclusión no depende únicamente del resultado de
dichas evaluaciones, sino que es multifactorial, incluyendo factores sociales, organizacionales,
de equidad en el acceso, entre otros. Asimismo, debe considerarse que el presupuesto
destinado a la salud es acotado y no es posible ni razonable incluir en la cobertura todas las
nuevas tecnologías, frecuentemente de alto costo, aun cuando produzcan un beneficio. En
consecuencia, agravia al resistida en cuanto obliga al MSP a suministrar una prestación fuera
de las previsiones del PIAS, y por ende en clara contravención a la normativa legal vigente,
desconociendo además como fundamento válido la carencia de recursos presupuestales. El
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Página 1 de 12Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad
del sistema, principio rector del Sistema Nacional de Salud.
En consecuencia, solicita que se revoque la resistida.
B).- El FNR a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 211 y
siguientes. Manifiesta que le causa agravios la resistida en cuanto efectúa una errónea
aplicación del derecho y de la prueba por parte del a quo. La Ley 19.167 y su decreto
reglamentario son claros, no admiten interpretación en contrario y debe actual la compareciente
conforme a la ley. Si la situación clínica de la actora no encuadra dentro de las disposiciones,
no puede la compareciente exceder su marco normativo y financiar una técnica que no está
cubierta. No existe acto discriminativo ninguno, como pretende endilgar la Sede. No se
comparten los argumentos esgrimidos por el a quo en tanto se desconocen absolutamente las
normas que regulan al FNR, a la normativa vigente en relación a la financiación de técnicas de
reproducción humana asistida y las competencias del MSP. Es en base a lo dispuesto por la
Ley 19.197 y su decreto reglamentario que el FNR financia las técnicas que le legislador y el
Poder Ejecutivo puso bajo su cobertura. No puede apartarse de ello en virtud de su calidad de
persona jurídica de derecho público no estatal. No puede hacer más que lo que la ley le asigna
bajo sus competencias.
Señala que la actora reclama una técnica que no fue incluida bajo la cobertura del FNR según
lo dispuesto en el art. 2 del decreto 84/015, por lo que la compareciente no puede cubrirla
financieramente ni tenerla incorporada e su normativa de cobertura. El método ROPA no fue
incluido por el decreto mencionado, que reglamenta la Ley 19.167 como técnica con cobertura
financiera del FNR. La pareja no tiene diagnóstico de infertilidad. En consecuencia, es
manifiesta la falta de legitimación pasiva del compareciente en tanto la parte actora no ha
esgrimido ni una sola normativa que éste haya violentado.
Estima que no existe un actuar manifiestamente ilegítimo del FNR. No es competencia del FNR
legislar en materia de reproducción humana asistida, dicha competencia no le fue atribuida por
ley y la Comisión Honoraria Administradora no puede decidir ni resolver la inclusión de una
técnica que requiere un proceso legislativo previo para que sea financiada por ésta parte, la
criopreservación de óvulos requiere el dictado de un decreto que habilite a esta parte a
financiar cualquier técnica que no haya sido expresamente puesta bajo su cobertura financiera.
Añade que el art. 44 de la Carta Magna no establece un derecho sino un deber, el de cuidar la
salud y asistirse en caso de enfermedad; por su parte el artículo 72 realiza una inclusión
residual, pero ello no puede considerarse que lleva a modificar los términos de la ecuación
fijada como obligación por el texto. Ello no significa que el acceder a un acto médico no pueda
tener el carácter de derecho, pero no de rango constitucional sino legal o reglamentario. Cita
jurisprudencia.
En consecuencia, solicita que se revoque al resistida, en cuanto desestima la excepción de la
falta de legitimación pasiva opuesta, desestimándose el accionamiento respecto del FNR.
3.- La parte actora evacua los traslados conferidos, fojas 219 y siguientes. Aboga por la
confirmatoria de la recurrida.
Respecto de la apelación interpuesta por el MSP señala: que en los presentes la cuestión
radica en considerar si el actor tiene derecho a utilizar sus gametos así como lo tienen las
personas no trans. Surge claro que la ciencia lo permite y que en Uruguay se realiza, y la
población CIS accede a ello con financiación del FNR, no implicando ello en el caso un costo
económico diferente. El derecho también lo permite, pero la reglamentación de la ley de
fertilización asistida no ha considerado la situación de la población trans, privando de ese
derecho exclusivamente a aquellos que no cuentan con dinero para pagarlo. Respetando lo
establecido en la ley de protección a las personas trans, AA debería tener acceso a salud
reproductiva en las mismas condiciones que cualquiera, sin importar de qué tipo son sus
gametos. Sólo puede considerarse que o hay discriminación si una distinción de tratamiento
está orientada legítimamente, es decir, si o conduce a situaciones contrarias a la justicia;
tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de
un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la
carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión
no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio, cuestión especialmente relevante en un caso
como el presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en
evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de establecer
conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.
Agrega que no resulta de recibo la intención del MSP de exceptuarse de responsabilidad por el
solo hecho de que ellos mismos no han incluido este tratamiento en el PIAS, conducta omisa
del MSP cuando existen razones científicas firmes que avalan la pertinencia del tratamiento. La
Dra. K. emite una conclusión desde un punto de vista altamente profesional y con gran
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Página 2 de 12experiencia, argumentando perfectamente el por qué el método solicitado es el único adecuado
para la pareja. Que como señala la Dra. CC, en éste caso en particular G. sería
la madre, que es quien pare, y quien le pasaría en el embarazo a través de la placenta su
impronta genética al embrión, aunque no sean sus óvulos, por eso se habla de gestación
compartida.
La denegatoria de las accionadas imposibilita a los dos integrantes de la pareja promotora
quienes desean tener un hijo o hija en común que participen activamente, aportando ambos en
la medida de sus posibilidades la mayor carga genética, emocional y biológica que los una con
ese hijo por nacer. Siguiendo tal lógica resulta inadmisible que se subordinen derechos que se
encuentran constitucionalmente protegido por la burocracia estatal.
Sobre la ausencia de omisión manifiestamente ilegítima, señala...