Sentencia Definitiva Nº 601/2022 de Suprema Corte de Justicia, 02-08-2022

• Fecha: 02 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
• Materia: DERECHO CONSTITUCIONAL

Montevideo, dos de agosto de dos mil veintidós

VISTOS:

Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 2 Y 7 LIT B DE LA LEY Nº 19.167”, IUE: 1-12/2021.

RESULTANDO:

I) El día 8 de marzo de 2021, comparecieron AA y BB a promover acciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 2 y 7 lit. B) de la Ley No. 19.167, contra el Estado - Poder Ejecutivo y el Fondo Nacional de Recursos (fs. 42/65).

Señalaron que la co-actora AA es una mujer de 36 años que padece del síndrome de Li-Fraumeni, una enfermedad rara autosómica que afecta a pacientes jóvenes y que consiste en una predisposición a desarrollar un amplio rango de tumores.

En lo que va de su vida padeció cáncer en tres oportunidades distintas: un sarcoma cuando tenía 1 año de edad, cáncer de mama a los 25 años y otro sarcoma a sus 35 años. En las tres ocasiones tuvo que someterse a diversos tratamientos que si bien no le provocaron esterilidad, disminuyeron su fertilidad significativamente.

El síndrome que padece AA es un trastorno genético hereditario y dominante, lo que quiere decir que existe un 50% de posibilidades de que se lo transmita a los hijos. Existe una técnica de reproducción asistida “diagnóstico genético preimplantacional” (DGP) que tiene por objetivo evitar la presencia de enfermedades genéticas en la descendencia.

En Uruguay, la Ley No. 19.167 posibilita la realización de un DGP bajo la cobertura total o parcial del FNR, tomando en cuenta el nivel de ingresos de quienes realizan la solicitud. Nos encontramos dentro de la franja de ingresos que habilita la cobertura total del procedimiento por parte del FNR. Sin embargo, el Organismo denegó su solicitud, basándose en una interpretación de la Ley No. 19.167, por no tener un diagnóstico de infertilidad y por el hecho de que AA padece una enfermedad genética hereditaria.

Las interpretaciones que realizan el MSP y el FNR de los arts. 2 y 7 lit. B) de la Ley No. 19.167 son inconstitucionales por violatorias de los arts. 8 y 42 de la Carta, que consagran el principio de igualdad y el derecho a que la maternidad sea protegida por la sociedad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer.

A su vez, se violan los arts. 10, 11, 12 y 16 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, arts. 13, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 del Protocolo de San Salvador, arts. 3 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y arts. 10 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, referidas a los derechos productivos de las mujeres en particular, de las personas en general, al derecho de todo individuo a formar una familia y de gozar el progreso científico alcanzado por los Estados.

Solicitaron que se declare inconstitucional la interpretación que formulan las demandadas de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley No. 19.167, por la cual les estaría impedido el acceso a la financiación de un DGP por no ser una pareja infértil y por el hecho de que AA padece una enfermedad genética transmisible.

El Decreto reglamentario recorta doblemente los derechos que la ley consagra, ya que pone un requisito a las técnicas de reproducción humana asistida que la ley nunca dispuso. La ley incluye expresamente el DGP dentro de las TRHA que enumera y lo exime del régimen excepcional de aplicación de TRHA que prevé para aquellas que no menciona el articulado. Es inadmisible que un Decreto se arrogue la facultad de limitar o recortar derechos que la ley no solo no limita ni recorta, sino que quiso consagrar sin condiciones ni obstáculos.

Una correcta, racional y armónica interpretación del DGP en el marco de esta ley, permite considerar que el acceso a la cobertura por parte del FNR no está condicionado a un diagnóstico de infertilidad ni a la ausencia de enfermedades genéticas, por lo que su situación estaría alcanzada por la financiación pública.

Las co-demandadas se negaron a costear el procedimiento de DGP, ya que para acceder al mismo es necesario acreditar la condición de infertilidad, conforme al art. 2 de la Ley, condición que en su caso no se verifica. Asimismo, sería necesario acreditar la ausencia de enfermedades genéticas, hereditarias e infecciosas.

La interpretación formu-lada implica que el grupo de personas que pueden acceder a un DGP debe tener la característica de infértiles y no padecer las enfermedades referidas. Dicha interpretación es manifiestamente violatoria del principio de igualdad, consagrado a nivel constitucional y convencional.

La conformación del grupo resulta, a todas luces, arbitraria. No parece para nada razonable que para acceder a la cobertura de un DGP se requiera ser infértil y carecer de enfermedades hereditarias. La finalidad de un DGP es evitar enfermedades genéticas en la descendencia. No es un tratamiento para paliar la infertilidad. La distinción no se asienta en ningún criterio que pueda justificarla.

La Constitución de la República en el art. 42, establece que la maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo. Este artículo le pone un límite al legislador, que no puede hacer distinciones entre mujeres, en lo que a la maternidad respecta.

La Ley No. 19.167 propone efectivizar derechos como el que consagra la disposición constitucional en cuestión. Tiene como objetivo primor-dial materializar la posibilidad que todas las mujeres puedan ser madres. Para eso, garantiza el acceso a las TRHA mediante la cobertura de los procedimientos a través del FNR, para quienes no puedan costeárselos por sí mismos.

Realizaron un extenso desarrollo sobre normativa convencional vulnerada (CEDAW, en sus arts. 11 12.2 y 16; art. 12 del PDESC) en apoyo de su pretensión, garantizándose el derecho a la salud sexual y reproductiva que comprende el acceso a bienes y servicios de salud reproductiva que permitan a las personas adoptar decisiones informadas, libres y responsables.

No existen razones de interés general que permitan limitar sus derechos a ser tratados de forma igualitaria. El hecho de ser fértiles no puede ser un obstáculo para producir sus fines: descendencia sin la presencia de una mutación genética que les genere una terrible enfermedad. El argumento que suelen conferir los organismos públicos es de corte económico: la escasez de recursos y futuro colapso del sistema en caso de seguir proporcionándosele a las personas los medicamentos que reclaman.

Adicionalmente, peticiona-ron la suspensión provisional de los efectos concretos de la interpretación de los artículos cuestionados. El daño es irreparable y existe un grave peligro de que sus derechos se vean vulnerados en forma irreversible, lo que sería evitable a través de la suspensión de los efectos de la Ley.

En definitiva, solicitaron la declaración de inconstitucionalidad e inconven-cionalidad de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley No. 19.167.

II) Conferido traslado de la demanda, el co-demandado FNR lo evacuó a fs. 75/85 y el Estado - Poder Ejecutivo a fs. 89/95 y ambos bregaron por su rechazo.

III) Por Providencia No. 745/2021 de fecha 19 de agosto de 2021 (fs. 97) se ordenó diligenciar la prueba ofrecida y por Decreto No. 923/2021 de fecha 21 de setiembre de 2021 se confirió traslado a las partes por el término común de diez días a los efectos previstos en el art. 517.2 in fine del C.G.P. (fs. 112).

IV) Por Providencia No. 1413/2021 de fecha 23 de noviembre de 2021 (fs. 124), se ordenó expedir testimonio y formar pieza por separado para tramitar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los arts. 2 y 7 lit. b) de la Ley No. 19.167.

V) La Sra. Ministra Dra. E.M. se abstuvo de entender en la presente causa, conforme los fundamentos expresados en el acuerdo (fs. 140). Atento a tal situación, se convocó a sorteo para integrar la Corporación. Tras los trámites de estilo, en el sorteo realizado el 12 de mayo de 2022, el azar designó a la Sra. Ministra Dra. C.S.R..

VI) Por Decreto No. 1642/2021 de fecha 9 de diciembre de 2021 (fs. 131), se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia, citadas las partes.

VII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia debidamente integrada, desestimará la excepción de inconstitucionalidad deducida respecto a los arts. 2 y 7 lit. B) de la Ley No. 19.167, en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer.

II) En lo inicial, corresponde realizar ciertas precisiones iniciales, sobre el alcance de la cosa juzgada en el juicio de amparo.

En ese sentido, el co-demandado MSP plantea que la acción intentada es una reiteración de lo planteado en la Sede de Familia al promover una acción de amparo que fuera desestimada por no reunir los requisitos previstos en la Ley No. 16.011, los que deben darse en forma conjunta y al mismo tiempo para que pueda proceder, cosa que no sucedió (ver fs. 92).

Si bien la sentencia que hace lugar al amparo adquiere cosa juzgada formal sobre su objeto, el art. 11 de la Ley No. 16.011 deja subsistente al interesado las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del proceso de amparo.

Como señala OCHS –siguiendo al Prof. ARLAS- es de principio que todo juicio sumario admite, como modo de impugnación, el juicio ordinario posterior (OCHS, D.: “La acción de amparo”, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2013, pág. 57). En la misma línea, señala S. que: “La sentencia definitiva hace cosa juzgada formal sobre el objeto concreto del amparo pero no obsta al ejercicio de las acciones independientes que pudieran corresponder eventualmente a cualquiera de las partes, cuya decisión privará por sobre la del amparo, en virtud de la mayor jerarquía jurídica de las...