Sentencia Definitiva Nº 63/2022 de Suprema Corte de Justicia, 11-05-2022

• Fecha: 11 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 63/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 11 de mayo de 2022

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/

MSP y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-1221/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal

en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MSP y por la parte actoracontra la

sentencia definitiva de primera instancia No 3/2022 dictada el 26/1/2022 por el Sr. Juez Letrado

de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, de Feria, Dr. F.T..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió : a) desestimar la demanda

promovida contra el FNR; b) condenar al MSP a suministrar al accionante los medicamentos

POLATUZUMAB y BENDAMUSTINA, dentro del plazo de cinco días hábiles a contar desde

que se presente la receta médica correspondiente, de acuerdo a lo que indique su médica

tratante y durante todo el tiempo que éste lo requiera. Sin especial condena en el grado (fs. 205

y sgtes.).

II) Contra la referida sentencia, el co- demandado MSP interpuso recurso de apelación (fs. 214

y sgtes.), invocando como agravios:

a) En la contestación de la demanda se había explicado que la BENDAMUSTINA está incluida

en el FTM para otras patologías y no lo está para la enfermedad que padece el accionante. Por

lo tanto no correspondía hacer lugar a lo requerido.

El art. 7 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente

autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico

de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas

ocasiones por la Suprema Corte de Justicia.

b) El medicamento POLATUZUMAB no está registrado en el país, por tanto mal puede estar

incluido en el FTM. Ello da como consecuencia que no se configura ilegitimidad manifiesta.

Por reciente ordenanza N° 1183 de diciembre de 2018 se inició el proceso de actualización del

FTM, orientado a incorporar nuevos medicamentos y consultando a las distintas Cátedras de la

Facultad de Medicina de la UDELAR, asociaciones de usuarios, el FNR y el MEF.

No se fue omiso, sino que se ejercieron sus competencias regulatorias y considerando los

aportes de todos los actores mencionados.

Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el

mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de

garantizar la sustentatibilidad del sistema, principio rector del SNIS, tal como declara

expresamente el art. 3 de la ley 18.211.

c) La actora no demostró ilegitimidad manifiesta en la no inclusión del medicamento en el FTM,

no correspondiendo por tanto la condena impuesta.

III) La representante del actor interpuso recurso de apelación, agraviándose de que se

desestimó la demanda respecto al FNR, por los fundamentos expuestos en su escrito de fs.

218 y sgtes.

IV) A fs. 223 y sgtes. el FNR evacuó el traslado y solicitó se confirme la impugnada a su

respecto.

V) A fs. 235 y sigtes. la parte actora evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria

de la impugnada respecto del MSP e interpuso excepción de inconstitucionalidad, la que fue

resuelta por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia N°138 del 22/02/2022 (fs. 252 y

sigtes.) declarando inconstitucionales los artículos 7° inciso 2° de la Ley N°18.335 y el inciso

final del art. 45 de la Ley N°18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la pate actora. Desestimó

el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley N°18.211 y 10 de la Ley

N°18.335.

Devuelto el expediente al Juzgado, por providencia Nº 1183/2022 del 5/5/2022, se franqueó la

alzada con las formalidades de estilo (fs. 261). Recibidos los autos con fecha 5 de mayodel

2022(fs. 265), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley

Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 LOT), habrá de confirmar la

sentencia definitiva de primera instancia impugnada en cuanto acoge la excepción de falta de

legitimación pasiva interpuesta respecto del FNR y en cuanto condena al MSP al suministro al

actor del medicamento BENDAMUSTINA y se revocará la misma en cuanto condena al MSP al

suministro del POLATUZUMAB, desestimándose la pretensión a su respecto. Sin especiales

sanciones causídicas en la instancia.

II) El thema decidendum en el grado queda delimitado por los agravios esgrimidos por los

impugnantes, por lo que el contenido de estos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A)En el caso compareció el actor, de 62 años de edad, promoviendo acción de amparo contra

el MSP y el FNR (fs. 136 y sgtes. ).

Indicó que es portador de LINFOMA NO HODGKIN (LNH), tal como emerge del informe

efectuado por su médica tratante, Dra. G.D.S., quien le asiste en la Cátedra de

Hematología, así como de la historia médica adjunta.

Como antecedente, destaca un L.N.H. folicular diagnosticado en abril de 2019.

Recibió tres ciclos de RITUXIMAB-CHOP más RITUXIMAB-CEOP por tres ciclos logrando

remisión completa.

Comenzó mantenimiento con RITUXIMAB.

En 2021, posterior al quinto ciclo de RITUXIMAB de mantenimiento, presentó esplenomegalia

sintomática.

Se concluyó que el linfoma folicular se había transformado a LNH a grandes células B.

Se rotó a tratamiento de segunda línea con protocolo ICE. Recibió dos ciclos de forma irregular

por complicaciones e infección por COVID 19.

En TAC de control se constató progresión de la enfermedad, por lo que se rotó a G., que

recibió solo dos ciclos por toxicidad medular severa.

En diciembre de 2021 se constató progresión de la enfermedad.

Actualmente su enfermedad no se encuentra controlada, está en progresión, por lo que su

médica tratante le planteó como nueva opción terapéutica el fármaco POLATUZUMAB,

BENDAMUSTINA y RITUXIMAB.

En virtud de que dichos fármacos no se encuentran dentro de las prestaciones obligatorias de

los prestadores realizó la petición de los mismos ante el FNR y el MSP.

En nuestro país el fármaco POLATUZUMAB es importado el laboratorio ROCHE.

Se ha utilizado en otras oportunidades.

El medicamento es ingresado al país por el procedimiento creado por el MSP de uso

compasivo.

El único obstáculo que impide su utilización para el caso de obrados es el económico, en virtud

de lo dispuesto por la ordenanza nro. 692 de 9/9/2013.

BENDAMUSTINA es comercializado por el laboratorio JANSSEN y se encuentra incluido en el

FTM a cargo del FNR.

POLATUZUMAB, RITUXIMAB y BENDAMUSTINA están aprobados para su patología por la

FDA y la EMA.

Basta con analizar la bibliografía internacional y nacional para advertir que no se actúa con

diligencia debida al no suministrarle la única opción terapéutica con la que cuenta y de la que

depende su vida. Ello implica, en sí mismo, la ilegitimidad manifiesta.

La utilización de los medicamentos, pese a estar indicados en casos específicos, se encuentra

obstaculizada por dos razones: una de índole económica, como es su alto costo y que en el

caso del medicamento POLATUZUMAB, no se encuentra en el territorio nacional. Es importado

por el laboratorio ROCHE y tiene un costo por dosis de tratamiento muy elevado.

El costo de la ampolla asciende a $ 174.000, aproximadamente.

El fármaco BENDAMUSTINA en presentación 100 mg tiene un costo de venta al público que

asciende a $ 21.000, más impuestos.

RITUXIMAB, distribuido por el laboratorio SCIENZA, tiene un costo mensual de $ 46.430.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas para hacer frente al

medicamento en forma privada.

Vive con su esposa en la casa de su familia. Es pensionista del BPS y del Servicio de Retiros y

Pensiones de las FFAA, percibiendo $ 4.347 y $ 2.465, únicos ingresos de su hogar.

No tiene bienes ni ahorros de los cuales desprenderse para afrontar el costo del tratamiento

que requiere.

El sistema debería de cubrir el fármaco requerido por la actora, ya que está disponible y

registrado ante el MSP, máximo, cuando la accionante ha cumplido con sus aportes al sistema

así como todos los amparados al mismo.

En caso contrario, se estaría violentando el principio de igualdad constitucionalmente

consagrado y reiterado en el art. 2 de la Ley 18.335.

Tanto el MSP como el FNR -que mantiene autonomía administrativa a los efectos de lo

dispuesto en la Ley 16.343- están legitimados pasivamente en el presente accionamiento por

formar parte del sistema de salud y ser los encargados de determinar qué medicamentos se

financiarán bajo la órbita del FNR.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del art. 44 de la Constitución y en una

interpretación del mismo que se compadezca con el principio Pro Homine, el Estado no puede

desconocer la norma superior, donde no es posible legislar limitando lo allí consagrado. En

caso de que así fuera, corresponde declarar su inaplicabilidad al caso concreto.

Es la conducta de los codemandados la que ineludiblemente hace que situaciones como la de

autos deban ser judicializadas para obtener un resultado favorable, determinando, por su

conducta manifiestamente ilegítima, la utilización de recursos humanos y materiales del Poder

Judicial, siendo éste indispensable para evitar la lesión de los derechos fundamentales de los

pacientes.

El Derecho que le asiste se encuentra consagrado al más alto nivel normativo, tanto nacional

como internacional, sin posibilidad de restricción alguna y cuyo sujeto pasivo, no cabe dudas,

son los demandados, lo que se traduce en la obligación de suministrarle los medicamentos

pretendidos, atendiendo a su necesidad vital.

Se conculca el derecho a la protección de la vida, la salud y la dignidad humana protegidos por

los artículos 7, 8, 44 y 72 de la Constitución...