Sentencia Definitiva Nº 77/2022 de Suprema Corte de Justicia, 05-10-2022

• Fecha: 05 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO

Sentencia Nº 77

Montevideo, 5 de octubre de 2022.

Ministro Redactor:

Dr. R.H.M.I.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “1. AA. AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE LA COMISIÓN DE REITERADOS DELITOS DE CONCUSIÓN, REITERADOS DELITOS DE COHECHO CALIFICADO, ESPECIALMENTE AGRAVADOS Y COMO COAUTOR DE UN DELITO DE CONTRABANDO TODOS ELLOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL. 2. BB. AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE LA COMISIÓN DE REITERADOS DELITOS DE CONCUSIÓN Y CÓMPLICE DE UN DELITO DE CONTRABANDO, TODO ELLO EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL. JUICIO ORAL”, FICHA 2-65115/2020, llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado BB, a cargo del Dr. D.O., y por el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encausado AA, a cargo del Dr. S.L. contra la sentencia de 1era. Instancia Nro. 167/2021, de fecha 20 de Diciembre de 2021, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de R. de 2do. Turno, Dr. G.A.A. (fs. 336 y ss.), con intervención de la Fiscalía Letrada Departamental de R. de 2do. Turno, a cargo de la Dra. M.B., que evacua los traslados de fs. 400 a 417.

RESULTANDO:

1.- Se aceptan y tienen por reproducidas tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.

2.- El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA como autor penalmente responsable de la comisión de reiterados delitos de CONCUSIÓN, reiterados delitos de COHECHO CALIFICADO especialmente agravados y como coautor de un delito de CONTRABANDO todo ello en régimen de reiteración real, a la pena de dos (2) años y ocho (8) meses de penitenciaría, con descuento del tiempo de medidas cautelares sufridas y de su cargo los gastos consistentes en vestido, alimentación y alojamiento durante el proceso y la condena.

A BB como autor penalmente responsable de la comisión de reiterados delitos de CONCUSIÓN y como cómplice de un delito de CONTRABANDO, todos ellos en régimen de reiteración real, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión con descuento del tiempo de medidas cautelares sufridas y de su cargo los gastos consistentes en vestido alimentación y alojamiento durante el proceso y la condena.

En carácter de penas accesorias se les impuso a ambos una multa correspondiente al equivalente a cincuenta (50) unidades reajustables y la inhabilitación por espacio de dos (2) años para el ejercicio de la función pública.

Se tuvo por notificadas a las partes en ese acto, entregándoles copia íntegra de la sentencia.

Se dispuso que ejecutoriada o consentida, se liquíde la pena impuesta y se remítan a la Sede de Ejecución competente, librándose las comunicaciones que correspondan.”

Se computaron como alteratorias de la responsabilidad las siguientes: Como atenuante se computo para ambos la buena conducta anterior comprensiva de la primariedad absoluta (art. 46 Nral. 7 del Código Penal). Como agravante: se releva también para ambos encausados la agravante específica de que el sujeto activo del delito es un funcionario del Ministerio del Interior, de conformidad con lo establecido en el art. 163 ter del CP y art. 11 literal S) de la ley Nro. 17.060.

3.- La decisión referida fue recurrida por el encausado, BB, (fs. 352 a 362) y también lo fue por el encausado BB (fs. 374 a 385).

A). - EN VÍA DE EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS LA DEFENSA DE BB, (Fs. 352 a 362): Previo resumen del fallo recaído respecto a su defendido, dijo, que la recurrida le causa agravios en tanto discrepa con la valoración de la prueba y la calificación delictual respecto a los delitos reiterados de concusión y el delito de contrabando en calidad de cómplice por los que fuera condenado.

RESPECTO DE LA CONDENA POR EL DELITO DE CONCUSIÓN: Tanto la condena, como su fundamentación, entendiendo que los hechos probados en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, no deben calificarse como constitutivos de un delito de concusión. Esto es, quedó probado en la audiencia de juicio que, durante sus 23 años de ejercicio policial, el recurrente recibió corderos en tres oportunidades, de tres productores rurales distintos. Los Sres. CC, DD y EE. Una cuarta oportunidad, del productor rural Sr. FF que completó la nómina que contendría la acusación Fiscal. Quedó demostrado por lo declarado por el testigo GG, que el lanar que donó tuvo como destinatario al funcionario policial HH y no a AA como equivocadamente se acusó por Fiscalía. Los tres productores rurales, II, JJ y KK, fueron contundentes en señalar que entregaron los corderos porque querían hacerlo y la donación de corderos en fechas de festividades hace parte de una tradición para los testigos declarantes. Evidentemente la interpretación de la Fiscalía y de la Sede contenida en la recurrida entiende que esa conducta constituye el delito de concusión y es justamente esa interpretación la que le causa agravios. Entiende el recurrente que la conducta desplegada por AA recibiendo los corderos donados de II, JJ y KK, aun habiéndole previamente solicitado a los dos primeros nombrados, puede constituir una falta administrativa, pasible de una sanción administrativa, pero de ninguna forma constituye un delito de concusión.

Quedó demostrado con las declaraciones de los productores que nunca indujo o compelió con abuso de su cargo. Manifestaron los productores rurales de forma contundente que donaron los ovinos voluntariamente, donaron porque quisieron no fueron obligados, coaccionados o engañados para realizar la donación, así como siempre regalaron corderos o borregos a diversas personas o entidades distintas de AA, y que ello hace parte de una tradición en la zona, en la época de fin de año. Cita sentencias en su apoyo en que los condenados u obligaron, o coaccionaron y engañaron a terceros. Señala luego que por ello le causa agravio la recurrida debido a que, de la prueba diligenciada en la audiencia de Juicio Oral, especialmente por lo declarado por los productores rurales, surge que entregaron los corderos, por lo que la conducta de AA no tiene las notas constitutivas del delito de concusión. AA no obligó, no indujo con abuso de cargo, no coaccionó y no engaño a los productores rurales para que le regalasen los corderos, por lo tanto, su conducta puede estar reñida con el estatuto del funcionario policial, y como tal pasible de una sanción administrativa, pero no está relacionada con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Penal patrio. Señala que las donaciones de los productores rurales fueron por mera liberalidad desinteresada de los mismos, por lo cual ingresa en el art. 30 de la ley 19.121 que permite realizar atenciones de entidad razonable que se realicen por razones de amistad, relaciones personales o en oportunidad de las fiestas tradicionales en las condiciones que los usos y costumbres lo admitan. Dice la Defensa, que la norma citada le lleva a entender que no cometió su defendido el delito de concusión y ni siquiera una falta administrativa. Las entregas de ovinos fueron realizadas libremente, son donaciones normales que históricamente se realizan, más aún cerca de las fiestas tradicionales.

RESPECTO A LA CONDENA POR EL DELITO DE CONTRABANDO EN CALIDAD DE CÓMPLICE. Señala y cita al respecto a la recurrida en cuanto sostiene, sobre los hechos ocurridos el 14 de Diciembre de 2020: “No pueden quedar dudas de la participación de AA como de BB en el contrabando en calidad de cómplice el primero y el delito de contrabando en calidad de coautor el segundo. En efecto, de la prueba aportada al proceso emerge un inequívoco acuerdo tendiente a impedir el ejercicio del control aduanero para posibilitar el pasaje de la mercadería en infracción”.

Entiende que la prueba aportada por Fiscalía al Juicio no es suficiente para derribar el estado de inocencia del recurrente. Señala que hay “incertezas” a todas luces, a saber: No se detuvo al presente autor del delito de contrabando. No se detuvo a los funcionarios aduaneros. No se formalizó a BB, también según la Teoría del Caso de la Fiscalía podrían ser autores de un delito de cohecho calificado. Tampoco se procedió a la incautación de la mercadería en presunta infracción aduanera. Lo cierto es que, teniendo información para completar la investigación, seguimiento, teléfonos interceptados, conocimiento de día y hora en el cual BB pasaría por el control de Curticeiras, etc., la acusadora resolvió dejar la investigación incompleta y acusar, evidentemente sin pruebas suficientes. (…) En la investigación que realizó la Fiscalía no se pudo establecer si causaba una pérdida de renta o si violaba los requisitos exigidos, al no existir adecuación típica probada, torna este delito en imposible. La carga de la prueba era de Fiscalía, si argumentó la posibilidad de ingreso de mercadería en infracción aduanera, debería haber demostrado la existencia de la mercadería, su origen ilegal y si el ingreso al país dañó la renta fiscal. Fiscalía fue omisa en su investigación, pero de igual forma acusó a AA. La S. acusó a AA sin evidencias, amén de la información recogida como resultado de las interceptaciones telefónicas (que sólo dan cuenta de la voluntad de BB, interlocutor de AA) sin evidencias, volvemos a repetir, de que finalmente el recurrente haya concretado algún tipo de participación, en el lugar de los hechos. Obsérvese que los funcionarios aduaneros que cumplían funciones en el control aduanero de Curticeiras, el día 14 de diciembre de 2020, y el Sr. BB, no solamente no fueron acusados por Fiscalía, sino que ni siquiera solicitó la Fiscalía, y lo debió hacer en pos de una mejor instrucción, su declaración en la audiencia de Juicio Oral. Ante la omisión de Fiscalía fue esta parte la que solicitó a la declaración de los Sres. LL y MM (aduaneros) y la declaración de BB. Respecto a los aduaneros, ambos fueron contestes en...