Sentencia Definitiva Nº 77/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 26-04-2023

• Fecha: 26 Abril 2023
• Tipo de proceso: OTROS

SEF 77/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: Dra. M.B.P.

MINISTRAS FIRMANTES: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 26 de abril de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “R.M., G.C./ MINISTERIO DEL INTERIOR, R.P. por Responsabilidad Administrativa por Acto”. I.U.E 2-11981/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº. 49/2022 de fecha 19 de julio de 2022 (fojas 287 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2do.Turno, Dr. A.M. de Las Heras.

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 49/2022 (fojas 285 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte en general por ajustarse a las resultancias de obrados, se falló : “AMPARAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INSTAURADA Y EN SU MERITO, CONDENAR AL MINISTERIO DEL INTERIOR A PAGAR AL ACTOR LOS RUBROS DE DAÑO EMERGENTE POR TRIBUTACIÓN ABONADA Y HONORARIOS PROFESIONALES GENERADOS EXCLUSIVAMENTE EN VÍA ADMINISTRATIVA, PÉRDIDA DE CHANCE POR IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR TAREAS DE CONTROL DE SERVICIO 222, DAÑO EMERGENTE POR MEDIOS SUELDOS RETENIDOS Y DAÑO MORAL CONFORME LO ESTABLECIDO EN LOS CONSIDERANDOS V, VII, VIII y IX. II) DESESTIMAR LA DEMANDA EN LO DEMÁS. III) ADICIONAR A LA CONDENA EL REAJUSTE DEL DECRETO LEY 14.500 DE ACUERDO A LO PREVISTO EN LA CITADA NORMA EN LO PERTINENTE Y LOS INTERESES LEGALES SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL CONSIDERANDO XI.- IV) NO IMPONER ESPECIAL CONDENA PROCESAL EN EL GRADO (ART. 688 DEL C.C.)...”.

2. Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación parcial (a fojas 300 y ss.), invocando como agravios:

a) En el considerando VI de la sentencia del A Quo se menciona que el reclamo de lucro cesante y cuota según el art. 42 de la Ley N° 12.801 fundándose que al momento del cese 25/09/2017, el actor ostentaba el grado de Comisario grado 8 con curso aprobado de pasaje de grado a C.M. grado 9, habiendo comenzado a percibir la primera permanencia 1/3 por cada año de permanencia hasta completar los 3/3.

Como bien se indica en la atacada, los oficiales que hayan cumplido con todas las exigencias que determina la ley para ascender al grado inmediato superior y no puedan hacerlo por carecer de vacantes, percibirán una asignación suplementaria, sujeta a montepío, mientras no se produzca el ascenso que se calculará de la siguiente forma: la diferencia entre la asignación de sueldo y compensación de su grado y la del grado inmediato superior, se dividirá por el número de años correspondiente al tiempo mínimo de permanencia en su grado, aumentando en un año. Cumplido el tiempo necesario para el ascenso al grado inmediato superior, el Oficial percibirá mensualmente durante el primer año, una vez la cantidad calculada precedentemente; “en el segundo año, percibirá mensualmente dos veces dicha cantidad y así sucesivamente, hasta completar la asignación del grado inmediato superior...”.

Pero luego el A Quo padeció de un error fundamental: mencionó que surge de autos que el actor en el 2016 ostentaba el Grado de C. y que si bien había realizado y aprobado el curso de pasaje de grado para el cargo de C.M. (fojas 75) su situación funcional no se adecuaba plásticamente a la norma citada, por cuanto no estaba el accionante en línea de ascenso directa, habiendo obtenido en el orden de prelación el puesto número 126 de 208 postulantes para cubrir 56 vacantes para el ascenso (fojas 75 y 79) y es por ello que el reclamo del rubro lucro cesante y cuota con fundamento en el art. 42 de la ley N° 12.801 es de rechazo en el grado, no habiendo en definitiva una diferencia por lucro cesante entre la jubilación que percibe y el sueldo que el accionante entiende le correspondería por el grado 9 (C.M.) y no por el 8 (C., que ostentaba, ya que no tenía un derecho subjetivo al ascenso.

Surge probado en autos que, al momento del cese arbitrario por parte de la Administración, el actor se encontraba cobrando de salario el monto correspondiente al grado de C., más la primer permanencia del grado al curso aprobado de C.M., encuadrando en la normativa vigente (art. 42 de ley N° 12.801).

A fojas 229 vto. se encuentra la diferencia que percibe un comisario con curso aprobado para comisario mayor y no tiene vacantes, percibiendo tercios, hasta recibir la totalidad del monto de C.M. (fs. 185 a 197 vuelto), últimos recibos de actividad, antes de la cesantía.

Es claro y surge de autos la existencia de una gran diferencia entre lo que estaba cobrando al cese arbitrario y lo que fue el monto de su jubilación, el 77 % del promedio de los salarios de los últimos cinco años, ley N° 18.405 (fojas 207 y vto.) y fojas 185 a 197, últimos recibos de actividad, antes de la cesantía.

La sentencia anulatoria con efectos subjetivos, como bien se indica en el Considerando III, tiene sin duda alcance retroactivo. Al momento del cese y que se debe retrotraer los efectos, el actor se encontraba percibiendo de salario el monto equivalente al grado de C., cobrando la primer permanencia del grado de C.M., y a los dos meses de su cese, y al encontrarse mínimamente encuadrado en la ley de retiros policiales, se acoge a la misma y comienza a percibir una jubilación, que según el cálculo hecho por la Caja Policial, equivale a un 77 % del promedio de los últimos cinco años.

Esa diferencia generada es lo que se reclama de lucro cesante, el monto de actividad al momento del cese, salario de C. más la primera permanencia de C.M., y lo que percibió de jubilación. Es palmariamente claro que se produjo una diferencia, no querida, producto del cese intempestivo por baja, y lo que pasó a cobrar de jubilación. No era su intención jubilarse, sino seguir su carrera hasta obtener el máximo de puntaje para la jubilación, como lo hacen la mayoría de los policías, esto es obtener el 85 % del promedio de los últimos cinco años y del salario completo de C.M..

Causa agravios que el A Quo mencione en la impugnada “...no habiendo en definitiva una diferencia por lucro cesante entre la jubilación que percibe y el sueldo que el accionante entiende que le correspondería por el Grado 9 (C.M.) y no por 8 (Comisario) que ostentaba ya que no tenía un derecho subjetivo al ascenso...”.

Es claro que de autos emerge diferencias entre lo que se estaba percibiendo al momento del cese intempestivo y el monto de jubilación cobrado, y el monto reclamado es por el grado que ostentaba más el monto de la primer permanencia, y luego ya iba a cobrar el salario de C.M., independientemente si había vacantes para el ascenso, ya que así lo establece la normativa art. 42 de la ley 12.801 y el actor se encontraba encuadrado, con el curso aprobado, que es la única condición para comenzar a cobrar.

En dos años el actor estaría cobrando la totalidad del salario de C.M., teniendo el grado de C. si no había vacantes.

b) En cuanto a la pérdida de chance en referencia a la Misión de Paz en Colombia.

En lo que hace a este rubro, el sentenciante de primer grado en el considerando VII mencionó que de la prueba diligenciada (fs. 84 y vuelto), compulsada la nómina de candidatos confeccionada en el 2017, no hay registro de la inscripción del accionante, que haya sido seleccionado para participar en calidad de observador, por lo que no fue ciertamente probable.

El punto en este agravio es que el actor manifestó su voluntad de integrar, presentándose por escrito y, en su lugar de trabajo (Jefatura de Policía de Durazno) no le dejaron inscribirse: fojas 201 a 203 se encuentra la solicitud del actor para ser tenido en cuenta para la “misión de paz” de Colombia de ONU, con los requisitos exigidos entregados. A fojas 204 es que se establece que el actor está implicado en una investigación con posible derivación en un sumario administrativo, lo que fuera firmado por el Sub Jefe de Policía de Durazno.

Por tal motivo y por consecuencia del indebido sumario llevado a cabo, con su cese y anulado por el TCA, no pudo inscribirse como era su deseo manifestado expresamente en su escrito, con las condiciones cumplidas, solo que no se le permitió inscribirse.

c) En cuanto a la pérdida de chance referida a lo reclamado por el artículo 222 se indicó en la atacada: “Por otro lado, en cuanto al reclamo por la “chance” invocada que se alega perdida en relación a la posibilidad de control del servicio 222 que realizaba el personal subalterno del accionante, la demanda es de parcial recibo. Sin perjuicio de lo que surge de fs. 21, emerge de fs. 95 que el accionante realizaba tarea de “Controles” en relación al servicio 222 y por ello se le abonaba según emerge de fs.87-94. Y al contestar la demanda, la accionada no cuestiona que ello así fuera, limitándose a controvertir que todos los meses se percibiera la misma suma (fs. 142 vto). En el punto la demanda es de recibo pues a consecuencia de la anulación del cese dispuesto por sentencia firme del TCA, el actor no cobró por la citada tarea entre el cese dispuesto en mayo de 2017 y la jubilación que obtuvo en junio de 2017 como se admite en la demanda (fs. 51 vto), que es el período de tiempo que se considera válido para efectuar el reclamo por el rubro bajo análisis. Debe tenerse presente al respecto los alcances de la anulación dispuesta por el TCA que no comprende desde el inicio del sumario sino simplemente la clausura del procedimiento administrativo y la aplicación del cese por ineptitud para el ejercicio del cargo. En cuanto a la liquidación del rubro reclamado, considerando que al respecto los ingresos eran variables, se fijará prudentemente el monto total por imposibilidad de cumplir con tareas de control del servicio 222 en la suma de $u. 5.000 (pesos uruguayos cinco mil) suma a la que habrá de aplicarse los descuentos por montepío, sanidad y tutela de...