Sentencia Definitiva Nº 78/2023 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 16-11-2023

• Fecha: 16 Noviembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ESPECIAL
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

G.E.C..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, esto autos: “AA. Dos delitos de negociación de sustancias estupefacientes prohibidas, uno de ellos agravado, ambos en reiteración real. JUICIO ORAL. Fiscalia apela sentencia 92/2023” IUE: 583-35/2023.

venidos del Jdo. Ltdo de M. de 4º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el M. Público, representado por el Dr. I.M. contra la Sent. Nº 92/2023 dictada el 27/04/2023 por el Dr. Sebastián Amor, con intervención de la Defensa del imputado, Dr. M.C..

RESULTANDO

I) La decisión de primera instancia (fs. 48 vto./ 52) absolvió a AA del delito de negociación de sustancia estupefaciente agravado, por el cual la Fiscalía solicitó su condena.

II) El Ministerio Público interpuso recurso de apelación (fs. 55/63) y en síntesis expresó: 1) Exclusión probatoria del celular marca SAMSUNG propiedad del imputado. En el análisis de las probanzas realizado por la Sede en su fallo, en primer lugar, se ha considerado que la incautación del celular marca Samsung identificado como prueba Nro. 3 fue realizada sin cumplir con las reglas establecidas negociación de estupefacientes. Asimismo, posteriormente la S. precisó que la incautación del celular marca Samsung identificada como prueba material Nro. 3 no cumplió con lo previsto en los artículos 46, 127, 128 y 129 de la Ley 18.315, por cuanto al momento de la realización de la mencionada diligencia debe confeccionarse el acta respectiva. T. presente lo expuesto, esta Fiscalía no tiene el honor de compartir la exclusión probatoria realizada por la Sede, por cuanto un medio probatorio que podría adolecer de algún vicio, conforme se ha considerado por el sentenciante, ello no necesariamente determina que dicho medio probatorio carezca de eficacia probatoria, diferenciándose en ese aspecto de la prueba ilícita.Y ello en el presente caso no resulta asi, por cuanto la incautación en cuestión fue realizada en el marco de una orden de allanamiento expedida conforme a derecho, donde resulta una prueba a la que no puede atribuírsele en ningún caso el carácter de ilícito en la medida que en nada se afectaron garantías constitucionales y el medio probatorio (celular y su contenido) fue introducido al debate con la declaración de los funcionarios policiales actuantes. En ese sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia, en su sentencia Nro. 276/2022 de fecha 28 de marzo de 2022, la cual realiza un minucioso y claro análisis de dicho aspecto; “En relación a este primer sector de análisis, la Defensa sostiene que las declaraciones de los funcionarios policiales no pueden sustituir el incumplimiento de no realizar las actas de incautación correspondientes, así como de registrar el allanamiento realizado. Alega la Defensa, que tales hechos (resultancias del allanamiento e incautaciones realizadas) no pueden ser acreditados por las declaraciones testimoniales, ya que la prueba idónea para ello era la confección de las actas correspondientes, las que no fueron agregadas por el Ministerio Público. Pues bien, como premisa del análisis y a fin de determinar la razón del agravio, es necesario definir el marco normativo que rige en la materia. En ese sentido, el artículo 189.1 del C.P.P. dispone: “El registro tiene por objeto averiguar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros u otros efectos materiales de utilidad para la investigación. De su realización se labrará acta y cuando sea posible, se recogerán o conservarán los elementos materiales útiles” (...). Por su parte, el artículo 196.2, regulando el allanamiento, establece: “La diligencia se detallará en acta, que firmará el morador o encargado del lugar pudiendo formular las observaciones que considere pertinentes. Si este no se encontrare, no pudiere o no quisiere hacerlo, se dejará constancia de ello, entregándosele una copia del acta”. En base a tales normas, es claro para la Corte que el labrado de actas en la realización de allanamientos o incautaciones por parte del personal policial se constituye en un requisito de índole procedimental a efectos del cumplimiento de tales actuaciones. Con tal criterio, se puede decir que el incumplimiento en realizar las correspondientes actas, torna a la prueba en irregular. Pero el análisis no puede terminar ahí. Seguidamente, corresponde preguntarse si el incumplimiento de tales formalidades conduce necesariamente a que la prueba se torne ilícita y en definitiva carezca de eficacia probatoria. En opinión de este Colegiado, la respuesta a dicha interrogante estará subordinada a si, en el caso, se violentaron -o no- garantías reconocidas constitucionalmente al imputado. A partir de ello, recién se estará en condiciones de determinar si el incumplimiento en realizar las correspondientes actas convierte a la prueba irregular en ilícita, puesto que si bien toda ilicitud es una irregularidad, no toda irregularidad constituye una ilicitud. Dicho esto, para la Corte es notorio que durante la etapa de investigación por parte de la Fiscalía, y así lo destaca el Tribunal “ad quem”, existieron episodios de irregularidades, principalmente ante la falta de las actas (incautación y allanamiento); empero, como se argumentará seguidamente, el mero hecho de existir irregularidad en la etapa de producción de un medio probatorio, no conduce, por sí sola, a la ilicitud y nulidad reclamada por la Defensa. Para ir despejando estas cuestiones, resulta oportuno señalar que la prueba irregular es aquella obtenida, propuesta o practicada incurriendo en una infracción procesal del procedimiento probatorio, sin afectar directamente a derechos fundamentales. Autores como MIRANDA ESTRAMPÉS consideran que la prueba irregular o defectuosa es aquélla en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley (cf. MIRANDA ESTRAMPES, M., “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, México D.F., Ed. U., 2013 pág. 47). Por su parte, es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o secreto de las comunicaciones), o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa), o a través de medios que la Constitución prohibe (confesión arrancada mediante tortura que vulnera el derecho a la integridad física).O sea, es ilícita la prueba obtenida en violación de derechos fundamentales (ef: G.A., M., TARUFFO, M., F.B., J., “Estudios sobre la prueba”, Ed. Instituto de Investigación Jurídicas UNAM, 2018, págs. 70-72). (-..) Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ). (...) Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita. Como viene de expresarse entonces, como bien se ha sostenido por parte de la Corporación, el incumplimiento de las formalidades -en este caso, que el celular marca Samsung se encuentre consignado en el acta de allanamiento y no en el de incautación- no necesariamente conducen a que una prueba carezca de eficacia probatoria, sino que en todo caso dependerá de si se violentaron -o no- garantías constitucionales, lo que manifiestamente no se ha dado en el presente caso, por cuanto las partes intervinientes han velado por la observancia de las misma. En un segundo aspecto, la S. ha considerado en su decisión que al momento de la detención del imputado, no fue probado que se le incautó ningún celular, y tampoco surge registro fotográfico que en el allanamiento realizado el día 9 de noviembre de 2021 se incautara el celular incorporado a juicio. Agregándose que sin perjuicio de que los testigos BB, CC y DD declaran que quedó registrada la incautación del celular en el acta de allanamiento, ésta no fue incorporada al proceso, y tampoco surge del relevamiento fotográfico realizado. Tampoco se comparte por parte de esta representación fiscal la posición adoptada por la Sede en relación a que no quedó acreditado en juicio la incautación del celular Samsung al imputado, así como la necesariedad de la incorporación del acta de allanamiento o incautación donde se registre ello, o el relevamiento fotográfico del celular. Esta posición se da de bruces con principios como el de la oralidad o libertad probatoria, por cuanto surge la declaración de tres funcionarios policiales que participaron del procedimiento, quienes fueron contestes en manifestar que el celular introducido como prueba material, así como su contenido, le fue incautado al imputado AA. En efecto, surge de la declaración del Oficial del caso, BB (audio Nro. 22, minuto 3:10) que en el procedimiento llevado a cabo se le incauta a AA “sustancia, cuatro mil y algo de pesos uruguayos y un celular marca Samsung de color negro con la pantalla astillada”. En igual sentido se expresó por el funcionario policial CC (audio Nro. 41, minuto 0:58), donde consultado por la Defensa respecto a qué se le incautó en dicha oportunidad al imputado AA además de la sustancia y el dinero, el mismo hace referencia a que “en ese momento fue un celular, que se puso en el acta de allanamiento”. Quien a su vez, contrainterrogado por la Fiscalía, en cuanto a si se sabía que ese celular era de AA, manifiesta “claro, lo...