Sentencia Definitiva Nº 86/2023 de Suprema Corte de Justicia, 12-05-2023

• Fecha: 12 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 86/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 12 de mayo de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTOR - AMPARO” - IUE: 2-4309/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 199-208 y Fondo Nacional de Recursos a fs. 211-216 vto., contra la sentencia definitiva Nº 11/2023 del 13 de febrero de 2023 de fs. 181-195, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Fondo Nacional de Recursos. Asimismo, se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora, en plazo de 24 horas, el medicamento EVEROLIMUS, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011; sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 199-208 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no existió ilegitimidad manifiesta ya que el MSP cumplió con los cometidos que tenía a su cargo, faltando el requisito esencial para que prospere la acción de amparo entablada. El Estado ha dado pleno cumplimiento con la obligación contenida en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS, ASSE, el FNR y el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-, aprobando un listado de productos prioritarios para la salud.

Sostuvo que la condena versa sobre un medicamento no registrado para la patología de la actora -cáncer de ovario- lo que contraviene y desconoce la legislación vigente. El Decreto Ley Nº 15.443 estableció la obligatoriedad del registro de los fármacos para su comercialización y sanciones para quienes operen con fármacos no registrados. En tal sentido, se obliga al MSP a incumplir con la normativa vigente. El registro de medicamentos es un deber impuesto por el legislador para la avaluación del producto y garantir el bienestar de los pacientes.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 211-216 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto versa sobre un fármaco no incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para la patología de la actora -cáncer de ovario- y el FNR sólo puede financiar aquellos medicamentos incluidos en el FTM por el MSP. El EVEROLIMUS está incluido en el FTM para la inmunosupresión en pacientes trasplantados renales y en programas de trasplante hepático y cardíaco, pero no para el caso de autos.

Destacó que, además, el fármaco no está registrado para la patología de la actora, por lo que no puede ser comercializado en plaza conforme a la normativa vigente.

Agregó que el FNR caree de legitimación pasiva en autos en tanto está regulado por un estricto marco jurídico que no puede exceder en función del principio de especialidad. Pero además, porque la Ley Nº 15.443 establece la obligatoriedad del registro para poder comercializar el fármaco. Si éste no está registrado, mal podríamos estar hablando de su inclusión en el FTM.

Finalmente sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no obliga al FNR en tanto con su carácter de persona pública no estatal no se encuentra dentro de las entidades comprometidas al a protección del derecho y sólo tiene el deber de financiar aquello que se pone a su cargo.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 222-233 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que la apelación del FNR no es de recibo en tanto está legitimado pasivamente en la causa ya que el fármaco requerido fue incluido al FTM y éste contaba con discrecionalidad para incluir dicho fármaco para todas las patologías. No existen argumentos jurídicos para defender la falta de legitimación pasiva ya que es un medicamento que fue puesto a su cargo. Agregó que existe una flagrante violación al principio de igualdad en tanto se excluye la situación de la actora. El FNR es una institución que pese a ser una persona pública no estatal, brinda cobertura financiera a fármacos de alto costo, y por ser pública, fue creada en cumplimiento del mandato constitucional para la salvaguarda de los derechos de salud y vida y, junto al MSP, integra el conglomerado de instituciones creadas por la ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento de alto costo.

Sostuvo que no son de recibo los agravios del MSP en tanto el medicamento está debidamente registrado ante dicho organismo para su venta, comercializándose libremente, por lo que quien tiene dinero puede acceder libremente y sin restricción para patología alguna. Asimismo, la normativa del propio MSP avala la utilización del EVERLOLIMUS, incluido en el FTM en principio en forma genérica e irrestricta y luego restringiéndose el mismo sin fundamento científico alguno.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 235-235 vto. manifestando que el fármaco no está registrado para la patología de la actora y, por tanto, tampoco incluido en el FTM.

6) Por Sentencia Nº 188/2023 del 9 de marzo de 2023 (fs. 243-244), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 978/2023 del 8 de mayo de 2023 (fs. 251), se asignó esta Sala (fs. 255) y recibidos los autos en el Tribunal el 9 de mayo de 2023 a las 16:45 (fs. 255 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, habrá de confirmar parcialmente la recurrida en cuanto condena al Ministerio de Salud Pública y revocarla en cuanto condena al Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto.

II) En primer término, la Sala, estima que son de recibo los agravios del Fondo Nacional de Recursos, entendiendo, como ya se dijera, que corresponde la declaración de su falta de legitimación pasiva y la desestimatoria de la demanda a su respecto.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos incluidos en el FTM para una patología diversa a la del amparista, como es el caso del EVEROLIMUS.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 186/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento EVEROLIMUS, el Tribunal expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluídas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y...