Sentencia Definitiva Nº 93/2023 de Suprema Corte de Justicia, 17-05-2023

• Fecha: 17 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 93/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 17 de mayo de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-76501/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 295-300 vto. y Fondo Nacional de Recursos a fs. 303-308, contra la sentencia definitiva Nº 1/2023 del 2 de enero de 2023 de fs. 278-290, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dr. G.I.B..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó a los codemandados Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la actora el medicamento PEMBROLIZUMAB en la cantidad y por el tiempo que indiquen los médicos tratantes, todo ello en plazo de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de conminaciones económicas.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 295-300 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se han configurado los extremos exigidos por la Ley Nº 16.011 que hagan prosperar la acción de amparo entablada. Manifiesta que la sentencia pone énfasis en la pertinencia en el tratamiento, sin embargo, el hecho de que un tratamiento sea pertinente o recomendable no implica que se configure la “manifiesta ilegitimidad”.

Sostuvo que no existe un derecho subjetivo de las personas a reclamar el suministro de un medicamento sino en determinadas circunstancias, dando cumplimiento a los requisitos legales. Las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas en materia sanitaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución. La prestación a cargo del Estado ha de admitir algunos límites objetivos, y éste ha considerado incluir el fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- en las condiciones en que se incorporó.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 303-308 manifestó que le agravia la condena en tanto se ha efectuado una errónea valoración de la prueba ya que el medicamento PEMBROLIZUMAB está incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos pero no para la patología que la actora padece. Así, la Sede desconoce las leyes de creación del FNR así como la integración del mismo y su rol.

Recordó que como persona pública no estatal le rige el principio de especialidad y no puede excederse de sus competencias y responsabilidades. Así, carece de legitimación pasiva en autos, tal como se sostuvo en la contestación de demandada.

Señala que no existió acción del FNR que pueda ser tildada como manifiestamente ilegítima, ya que todo su accionar se ajusto al elenco normativo que lo regula. La falta de legitimación continúa sin importar la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.889 en tanto no derogó el régimen anterior.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 314-327 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que el MSP no cumplió con la carga de fundamentar sus agravios, sino que hizo una transcripción de sentencias y no una expresión de agravios que detalle punto a punto los errores que le agravian y análisis de los mismos. Agregó que el fármaco requerido se encuentra registrado ante el MSP, lo que hace que cualquier persona que tenga el dinero pueda acceder al mismo libremente; pero además, se encuentra incluido en el FTM, aunque no para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora. Esto viola el principio de igualdad establecido en el artículo 8 de la Constitución. El solo apartamiento de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución denota la ilegitimidad manifiesta.

En cuanto al FNR, sostuvo que el agravio de la desestimatoria de la falta de legitimación pasiva no es de recibo en tanto sí tiene legitimación ya que el fármaco está incluido en el FTM, configurándose una flagrante violación al principio desigualdad. La ley autoriza al FNR la potestad de dar cobertura de un medicamento en forma amplia, y la demandada las restringe y protocoliza en forma ilegítima y sin fundamento que lo avale. En autos debe priorizarse el derecho a la salud como instrumento de derecho a la vida digna. El FNR integra, junto al MSP, el conglomerado de instituciones para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 329 manifestando que no se configuró un actuar ilegítimo en la conducta del MSP en tanto el fármaco no está incluido en el FTM para la patología de la actora, como ya se señalara. Tampoco existió ilegitimidad manifiesta en el accionar de esta parte.

6) Por Sentencia Nº 62/2023 del 2 de marzo de 2023 (fs. 335-336), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 837/2023 del 8 de mayo de 2023 (fs. 344), se asignó esta Sala (fs. 347) y recibidos los autos en el Tribunal el 9 de mayo de 2023 a las 16:35 horas (fs. 347 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos, habrá de confirmar la recurrida en cuanto condena al Ministerio de Salud Pública y revocarla en cuanto condena al Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto.

II) En primer término, la Sala, estima que son de recibo los agravios del Fondo Nacional de Recursos, entendiendo, como ya se dijera, que corresponde la declaración de su falta de legitimación pasiva y la desestimatoria de la demanda a su respecto.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 52/2023, en donde la Sala, tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que,...