Sentencia Definitiva Nº 94/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 15-05-2023

• Fecha: 15 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA No 94/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 15 de mayo de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, AMPARO", IUE 2-109/2023; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Recursos y el agravio eventual interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7o Turno, actuando en Feria, Dr. P.J.G.B..

RESULTANDO:

1o) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Ministerio de Salud Pública y condenó al Fondo Nacional de Recursos a suministrar a la actora el fármaco CETUXIMAB, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante el tiempo que el mismo lo estime necesario, en el plazo de 24 horas, sin especial condenación.

2o) Contra la referida sentencia, el Fondo Nacional de Recursos, a través de su representante, interpuso recurso de apelación, invocando agravios en cuanto sostiene que se incurrió en una

errónea aplicación del derecho y errónea interpretación de la prueba.

Surge plenamente probado de autos que el medicamento si bien fue recientemente incluido en el FTM, lo fue bajo estricta normativa de cobertura.

La Autoridad Sanitaria no incluyó el CETUXIMAB en el FTM para la segunda y demás líneas de tratamiento de cáncer de colon metastásico.

Se agregó el informe de MSP como prueba, que, claramente, demuestra la evidencia científica para la primera línea de tratamiento, no existiendo a la fecha estudios científicos que avalen la droga pretendida para una segunda y tercera línea de tratamiento, por lo que la ausencia de legitimación pasiva del FNR emerge de forma manifiesta.

Cuando se interrogó a la médica tratante sobre la situación clínica de la paciente, ésta expresó que tenía un KRAS salvaje.

Si la situación clínica de la actora es cáncer de colon metastásico con un KRAS SALVAJE EN SEGUNDA LÍNEA DE TRATAMIENTO, claramente ingresa en lo que el reciente estudio del MSP indica: no hay un beneficio significativo a favor del uso de Cetuximab.

No puede estar incorporado en el FTM para segunda y tercera línea de tratamiento cuando la propia Secretaría de Estado confecciona un informe que indica que no hay un beneficio significativo.

La ausencia de legitimación pasiva del FNR surge en forma manifiesta y no existe por su parte ninguna conducta manifiestamente ilegítima.

No existe en su accionar nada que pueda ser tildado de ilegítimo y mucho menos de manifiestamente tal.

Actuaría de forma ilegítima por el contrario, de cubrir un medicamento que no se encuentra bajo su cobertura.

El FNR no puede sustituír a la autoridad sanitaria en sus cometidos y potestades.

Los artículos 7 y 44 de la Constitución y el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son todas normas que refieren al derecho a la vida y a la salud, comprometiendo a los Estados a adoptar medidas para garantizar este Derecho.

El FNR, como persona pública no estatal, no se encuentra dentro de las entidades comprometidas a la protección del derecho a la vida y a la salud, sino que solo tiene el deber de financiar aquello que se pone a su cargo. La obligación no le alcanza por no ser parte del Estado y por no tener dicha protección a su cargo.

Pide se revoque la recurrida, desestimándose la demanda a su respecto.

3o) A su vez, la actora a través de su representante procesal, interpone recurso de apelación invocando agravio eventual en tanto se desestimó la demanda respecto del Ministerio de Salud Pública.

Expresó: el MSP es el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y es el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el art. 44 de la Constitución.

El hecho de haber incluido genéricamente el fármaco al FTM no le exime de su responsabilidad, ya que, a fin de cuentas, ante la solicitud concreta de la actora, ninguno de los dos codemandados le suministró el Cetuximab, motivo por el cual, la inclusión del fármaco no legitima su accionar.

Si bien fue incluido en el FTM, fue restringido para algunos casos siendo responsabilidad de la autoridad sanitaria la protección de la salud de la actora.

El MSP posee legitimación pasiva y actúa con ilegitimidad manifiesta al negarle a la accionante el único medicamento indicado para su caso concreto. Se debió estudiar en profundidad su caso y no dar una respuesta meramente formal y administrativa.

A su vez se verificó violación al principio de igualdad, en tanto el MSP suministró el Cetuximab sin orden judicial a una paciente que se encontraba en similar situación clínica que la actora.

Asimismo se configura violación al principio de igualdad ya que ante la misma patología solo se otorga el medicamento en primera línea.

Pide en definitiva se confirme la impugnada, salvo en cuanto exonera al MSP.

4o) Sustanciados los recursos, la actora a la vez que evacuó el traslado de la apelación interpuesta por el FNR, interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7, inciso 2 de la Ley No 18.335 e inciso final del 45 de la Ley No 18.211.

Elevadas las actuaciones para ante la Suprema Corte de Justicia, por Sentencia No 118/2023 dictada en mayoría, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2o de la Ley No 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley No 18.211 y por ende, inaplicables a la actora.

5o) Franqueado el recurso, se recibieron las actuaciones en la sala el 11 de mayo pasado, estudiándose las mismas en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley No 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de revocar la decisión de primera instancia, por las razones que se explicitan.

II) El caso de autos.

En la especie, la Sra. R.P. promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Manifestó: tiene 53 años de edad y es portadora de Cáncer de Colon metastásico.

Recibió quimioterapia con plan XELOX + BEVACIZUMAB con respuesta completa verificada en tomografía y resonancia hasta julio de 2020 que le rotan a I. por toxicidad y mantuvo BEVACIZUMAB.

Mantuvo ese tratamiento hasta noviembre, momento en el que se constató progresión hepática.

Asimismo, le estudiaron status RAS, resultando RAS NO MUTADO.

En ese escenario, siendo K. salvaje, le indican tratamiento con Cetuximab monodroga en tercera línea.

El Cetuximab fue recientemente incluido en el FTM a cargo del FNR para cáncer de colon y recto, solamente para primera línea de tratamiento, no estando su situación amparada en la normativa del FNR.

Presentó ante el MSP y FNR solicitudes del medicamento mencionado y conociendo la negativa en casos análogos al suyo, promueve el accionamiento.

Desde diciembre de 2009 el Cetuximab forma parte del tratamiento establecido en las “Pautas de Oncología Médica para el diagnóstico y tratamiento sistémico y seguimiento”, elaboradas por la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR.

Existe consenso entre el cuerpo médico...