Sentencia Interlocutoria Nº 566/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 07-09-2022

• Fecha: 07 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

Dra. G.E.C..-

VISTOS:

Para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “AA. Presunta comisión de reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravado en régimen de reiteración real- Testimonio de la IUE: 2-30787/2021” (IUE 589-127/2022); venidos del Juzgado Letrado de Carmelo de 3º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa onerosa, Dr. E.E., contra la Res. 306/2022 y 309/2022 dictadas el 29/07/2022 por la Dra. S.V., con intervención del Ministerio Público representado por las Dras. Ma de los Ángeles F. y G.G..

RESULTANDO:

I) En audiencia de Control de acusación celebrada el día 29/07/2022, por Resolución Nº 306/2022 se dispuso: “A CRITERIO DE LA SUSCRITA, EL DOCUMENTO IDENTIFICADO POR LA FISCALÍA CON EL NÚMERO 3 EN SU CAPÍTULO DE PRUEBA DOCUMENTAL "FOTOGRAFÍA DEL IMPUTADO CIRCULANDO EN MOTO" CUMPLE CON LOS REQUISITOS PREVISTOS PARA LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL AL PROCESO CONFORME A LO PREVISTO POR EL ART. 173 Y SIGUIENTES DEL CPP.-EN EFECTO, NOS ENCONTRAMOS EN AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIÓN EN LA QUE SOLAMENTE SE PODRÍA RECHAZAR UN MEDIO PROBATORIO POR SER SOBREABUNDANTE, DILATORIO, ILEGAL, INADMISIBLE, IMPERTINENTE O INCONDUCENTE, CONFORME A LO PREVISTO POR LOS ARTS. 140.2 Y 268.2 DEL CPP. POR LO EXPUESTO, A CRITERIO DE LA SUSCRITA QUEDARÁ A LA VALORACIÓN DEL JUEZ DE JUICIO EL EFECTO CONVICTIVO QUE PUEDA TENER EL DOCUMENTO EN CUESTIÓN” (fs. 117 vto.).

II) La Defensa del imputado interpuso recurso de reposición y apelación -en subsidio- contra la Res. 306/2022, agraviándose porque la Sede admite como elemento de prueba la fotografía y entendemos que la sede comete un error al admitirla. En primer lugar, porque como lo manifestamos en su momento, dicha foto carece de fecha cierta y no tiene ni siquiera la fecha, son sobradas las veces en que esta misma situación se verifica a la inversa y por lo general, por no decir habitualmente, la fiscalía se opone a la agregación de cualquier tipo de documento que carece justamente de fecha cierta. En segundo lugar, como lo mencionábamos de forma previa, la fiscalía cuenta con todos los elementos y de hecho los cuenta de mayor manera que cualquier defensa privada, en la medida la policía es auxiliar de la justicia y trabaja bajo las órdenes y égida de la fiscalía y ésta es quien, hoy en día bajo el nuevo ordenamiento jurídico procesal del CPP, dirige la investigación. Perfectamente la fiscalía pudo y debió ordenar, máxime tratándose de un video que aparentemente habría sido elaborado con el celular de la víctima o denunciante, la intervención de policía científica a los efectos de recabar los elementos probatorios para poder servirse en el juicio y no lo hizo. Es claramente inadmisible, claramente inconducente y claramente impertinente agregar esa prueba porque en definitiva, se está permitiendo la agregación de ese elemento probatorio en el juicio, independientemente de la valoración que el señor magistrado pueda llevar adelante, pero lo que está haciendo esta sede en este momento, de alguna manera, valida una prueba permitiendo el ingreso a un juicio para su consideración, cuando ni siquiera tiene fecha cierta, ese error inherente pura y exclusivamente a la fiscalía no puede ser salvado por la Sede, ésta no está para preconstituir prueba a favor ni de la fiscalía ni de la defensa, entonces esa omisión, no puede y no debe ser salvada por la Sede. En tercer lugar, esa fotografía no está visiblemente legible, claramente quien la ve, no puede determinar en modo alguno si la persona que figura en esa fotografía circulando en la moto es nuestro defendido o no, esta defensa la vio y la analizo y yo no veo personalmente como abogado defensor de que esa persona que figura circulando en la moto ahí sea mi defendido. Tal vez legible no es la palabra adecuada porque legible estamos hablando de letras. Si no estuviera borrosa se podría individualizar la cara de nuestro cliente y yo francamente no la pude individualizar y la vi 3, 4 veces. Asimismo, un aspecto que omitimos mencionar anteriormente que lo mencionamos en los presentes agravios, mi cliente nunca tuvo una moto de color rojo, jamás tuvo, por otro lado, la fiscal expreso que en esa fotografía daría cuenta de un gesto obsceno y claramente, en esa fotografía, sin perjuicio de establecer, como dijimos recién, que no lo vemos a nuestro cliente en esa fotografía, tampoco vemos ningún gesto de ninguna naturaleza, por lo tanto esa fotografía, no tiene otro destino que ser dejada fuera del juicio. En definitiva señora juez, solicitamos que revoque por contrario imperio la providencia que antecede y en su lugar, en base a los fundamentos que acabamos de señalar, revoque la providencia, dejando sin efecto la incorporación al juicio, para el caso contrario, que se eleve al tribunal de apelaciones que turno corresponda de quien se solicita la revocatoria y para el caso que no revoque y en definitiva, se tenga que remitir formándose una pieza por separado al Tribunal de Apelaciones, sea agregada la fotografía para una mejor y adecuada consideración por parte del Tribunal en base a la argumentación que acabamos de señalar- La agregación me refiero solo es a los efectos de la apelación

III) Conferido traslado al Ministerio Público lo evacuó y en lo medular expresó: rige el principio de libertad probatoria, salvo una prueba ilegal y las notas del art. 140 CPP. Se quiere probar con la declaración de la víctima también que el imputado el 15 de abril pasó por su casa en una moto roja y le hizo una seña con el dedo pulgar, siendo captado por el celular de la víctima. Propone la declaración de la denunciante y la captura del celular. La víctima realizó un vídeo y un estado de WhatsApp y al momento que se presenta en la Seccional fue realizada la captura de pantalla de ese estado. Se tiene el principio de libertad probatoria es pertinente. La fecha cierta lo da al momento de la denuncia de la víctima y va a quedar acreditado con la declaración de las funcionarias policiales. En cuanto a que la fotografía es ilegible, si se analiza la foto, claramente se puede visualizar que es el imputado. No tiene que ver con la etapa de la admisibilidad este medio probatorio sino en cuanto a la valoración que se va a dar en la audiencia de juicio.

IV) Por Res. 308/2022 (fs. 118), la A-quo mantuvo la recurrida y franqueó la Alzada, sin efecto suspensivo, pero como omitió pronunciarse respecto a lo solicitado por la Defensa de que en caso de que se eleven los autos al Tribunal se agregue la fotografía a los solos efectos de la apelación, la Sra. J. por Resolución 309/2022 dispuso: “AMPLIANDO EL DECRETO QUE ANTECEDE Y POR HABER SIDO OMITIDO RESOLVER A LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE AGREGACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL, A LOS EFECTOS DE SU VALORACIÓN EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA, ESTA JUEZ ENTIENDE QUE NO CORRESPONDE HACER LUGAR A LO SOLICITADO POR LA DEFENSA ATENTO A LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ACUSATORIO ADVERSARIAAL Y CONFORME A LOS FUNDAMENTOS DE LA RECURRIDA.

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS RESUELVO: A LO SOLICITADO POR LA DEFENSA EN CUANTO A LA AGREGACIÓN DEL DOCUMENTO CUESTIONADO, NO SE HARÁ LUGAR” (fs. 119 vto.).

IV) La Defensa del imputado interpuso recurso de reposición y apelación -en subsidio- contra la Res. 309/2022 que no hace lugar a la agregación material en soporte papel de la fotografía, objeto de recurrencia, expresando que: a) Se trata de un insumo de extrema relevancia a los efectos de que el Tribunal pueda realizar la consideración, no sobre el fondo expresando si es o no el imputado, sino en la medida que está en cuestionamiento entre otras cosas, que se trata de una fotografía simple, que sería una captura de pantalla de un video, un video emanado por la propia denunciante, que no fue relevado por policía científica, que en nuestra opinión presenta un sin fin de carencias como lo hemos plasmado a lo largo de la presente audiencia, entendemos que como mínimo el tribunal de apelaciones deben tener ese insumo de trabajo arriba de la mesa . b) Se trata de una prueba sobreabundante ya que la Fiscalía dijo que iba a agregar la declaración de la denunciante y la Policía para probar ese mismo hecho. Es vital que se incorpore la fotografía en soporte papel a los efectos de evaluar lo que esta defensa pretende que se evalué. Solicita que se revoque por contrario imperio la providencia que antecede, esto es la 309/22 y en caso contrario, de la misma forma que sucedió en el caso anterior se eleve al tribunal de apelaciones que correspondiere

V) El M. Público evacuó el traslado conferido y en lo medular expresó: no corresponde la agregación de la fotografía ya que el Tribunal no tiene nada que evaluar. Sería diligenciar prueba en juicio, no cumpliendo con las notas del art. 367 CPP. Por tanto, solicita que se mantenga la recurrida en cuanto a la no agregación de dicho documento.

VI) Por Res. 311/2022 (fs. 120), la A-quo franqueó la Alzada, sin efecto suspensivo. Recibidos los autos, se citó para sentencia, la que se acordó en estudio simultáneo (art. 365 CPP).

CONSIDERANDO

I) ANTECEDENTES DEL CASO:

En la acusación los hechos relacionados por la Sra. Fiscal en lo medular fueron: El día 20 de enero de 2020, mientras el niño BB de tres años y medio de edad -actualmente 5 años- estaba en el baño de su casa masturbándose, ingresó su madre la Sra. CC y en ese momento BB le expresó que su abuelastro, el imputado AA le tocaba sus partes íntimas. En efecto, BB al explicar su conducta manifestó que “el Tata AA lo hace, tiene el pito más grande y me toca la cola”, lo que reiteró ante su pediatra Dra. DD. El imputado AA es abuelastro de BB, con quien mantuvo un vínculo muy estrecho teniendo contacto cotidiano, ya que los mismos tenían sus viviendas contiguas en el mismo predio, sito en J. de Ibarbourou y 25 de Mayo de la ciudad de Carmelo, hasta el mes de setiembre de 2019. Luego, el niño junto a su madre y hermana se mudan de dicho lugar....