Sentencia Definitiva nº 0511-000093/2013 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 23 de Abril de 2013

• Ponente: Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2013
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dr. Jose ECHEVESTE COSTA,Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER,Dra. Julia Myriam ODELLA FEIJO
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DR. A.F. DE LA VEGA.

MINISTROS FIRMANTES: DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA, DR. A.F. DE LA VEGA, DRA. R.P., DRA. JULIO POSADA, DRA. J.O..

MINISTRO DISCORDES: DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA, DRA R.P..

Montevideo, 23 de abril de 2013.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados: “BUSNELLI, HECTOR C/ BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO – PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18572” Fa. IUE: 0002-018761/2012, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 4º Turno, Dra. F.A.P..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada por corresponderse con las resultancias del expediente, procediendo al dictado de la presente.

2) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 111/2012, dictada con fecha 4 de diciembre de 2012, se ampara la demanda y en su mérito, se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta y se condena a la parte demandada, Banco de Seguros del Estado, a pagarle al actor la suma reclamada de U$S 6.706 por concepto de reliquidación de renta temporaria, incluyendo la cuota parte de los rubros alimentos, ropa y alojamiento. Sin especial condenación(fs. 84 a 92).

3) El representante de la parte demandada B.S.E., interpuso de fojas 94 96, el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose por cuanto:

a) Su representado carece de legitimación pasiva, debiéndose tener presente que estamos ante un contrato comercial, a través del cual, el patrono transfiere al asegurador una obligación que le es propia, mediante el pago de un precio, por lo que, el asegurador no tendrá mas obligaciones que las de su asegurado, al que subroga. Siendo que el asegurado sugbrogado, ha formalizado un convenio cuya vigencia y aplicación no se discute en otros ámbitos, debe reconocerse y admitirse que el subrogante también debe ajustarse a los términos por los cuales está obligado el subrogado.

b) No hay incumplimiento de la obligación principal del asegurado, cual es la prima de la póliza en función del riesgo cubierto. Al no declarar al empresa como ingreso para el trabajador, ni ser computada a los efectos del cálculo del premio, la partida de alimentos, vestimenta y alojamiento, el precio que en su momento calculó el B.S.E. para emitir la póliza no lo cubre.

c) Los rubros reclamados carecen de naturaleza salarial y forma parte de la dotación del buque, configuran ingresos permanentes y regulares para el trabajador, los cuales no los percibe cuando se encuentra desembarcado. Así se documentó en el Convenio Colectivo vigente. Si se entendiera que dicho acuerdo significó una renuncia al derecho, igualmente la misma sería válida, en cuanto fue realizada con todas las garantías y efectos connaturales de todo Convenio Colectivo.

Funda su derecho en lo dispuesto en la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, art. 248 y ss. del C.G.P.

Solicita, que en definitiva, previo a los trámites de estilo, se revoque la sentencia apelada.

4) Por decreto Nº 3034/2012 de 17 de diciembre de 2013 se confirió traslado a la contraparte, por el término legal (fs. 97).

5) A fs. 99-99 vto. la parte actora a través de su letrado representante conforme al art. 24 de la Ley 18.572, comparece evacuando el traslado del recurso de apelación, abogando por la confirmación de la recurrida, con costas y costos al apelante.

6) Por auto Nº 90/2013 de fecha 7 de febrero de 2013 se franqueó la alzada (fs. 100).

7) Llegados los autos al Tribunal con fecha 3 de abril de 2013 se señaló fecha de acuerdo (f. 111) y se dispuso el pase a estudio por mandato verbal de fecha 4 de abril del 2012 (fs. 112).

8) H. producido discordia total, se procedió al sorteo de integración resultando electo el Dr. Julio Posada Xavier (f. 113) y debiendo procederse al no alcanzarse con su voto al número requerido para dictar sentencia a un nuevo sorteo de integración, resultando electa la Dra. J.O.F. (f. 114).

CONSIDERANDO:

I) La Sala con la posición de la mayoría legal de miembros lograda por sucesivas integraciones de conformidad con el artículo 61 de la ley 15750, habida cuenta de la discordia total producida entre sus miembros naturales, no acogerá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos.

En efecto, se logró mayoría legal en el sentido de entender que en la renta por incapacidad temporaria provocada por un accidente de trabajo, servidas por el Banco de Seguros del Estado a los trabajadores de la pesca, que se desempeñan en un buque de captura en el mar y siendo remunerados a la parte, debe incluirse la cuota parte correspondiente a la prestación de alimentos, en tanto encartaría en el concepto de “ingreso que en forma regular y permanente, sea en dinero o en especie”, que debe tenerse en cuenta según el art. 22 de la Ley 16.074, siguiendo conocidas definiciones de la doctrina jus laboralistas como salario a ponderar para calcular la renta, norma que por otra parte tiene carácter de orden público en virtud de lo previsto por el art. 13 de la referida ley, no siendo en consecuencia aceptable que por Convenio Colectivo pretenda despojársele a los alimentos su naturaleza salarial pues ello menoscaba normas legales imperativas e irrenunciales, sin perjuicio de que además el B.S.E. no tendría legitimación para invocar un convenio del cual no fue parte.

II) Liminarmente recordemos que el contrato de pesca a la parte, tuvo en sus orígenes una característica especial que lo distinguía del clásico contrato de trabajo, en cuanto a su forma de retribución, ya que carecía de remuneración "forfaitaire" o fija, lo que implicó una dificultad adicional al operario pescador, para que se le reconocieran sus derechos como trabajador. Además, como en virtud de referido contrato a la parte, los pescadores eran remunerados exclusivamente en base a su participación en el producto obtenido con su actividad, previo descuento de los gastos efectuados, ello podía llevar a casos en los que nada percibieran por su labor. Esta singularidad, que ponía en duda si no desaparecía la ajenidad típica del contrato de trabajo, llevó a que se dudara por alguna doctrina y jurisprudencia sobre que se tratara de un verdadero contrato de trabajo, postulándose que sería una especie de aparcería o sociedad, por lo que, quedaría fuera del marco de protección regulatorio del fuero laboral. Así lo entendió la Dra. Almera en sentencias N° 24 de fecha 5.7.1980 del J.L.T. de 2do. Turno y N° 23 de fecha 29.5.1981, cuya glosas podemos ver en "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1980-1981, c. 768 y 772.

Empero, la posición mayoritaria partiendo de que la idea de subordinación jurídica subsiste en la pesca a la parte, así como que el carácter variable de la retribución y cierto componente de álea comercial no son decisivos, pues se dan también, por ejemplo en el caso del destajista y del comisionista, sostiene que tal régimen no es obstativo de relación laboral. En tal sentido se pronunció, en nuestro medio, el Dr. R. en sentencia de fecha 28.3.1980 del J.L.T. de 1er. Turno, publicada en "Revista de Derecho Laboral", N° 120 y en "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1980-1981, c. 767; así como en el plano doctrinario autores como R.D., en "Anales del Foro", Nos. 61 y 62, pág. 270 y en "La pesca, su relación jurídica", L.N. en "Anales del Foro", N° 68, pág. 500, F.S. en "Revista de Derecho del Trabajo", Año 1973, pág. 633, M.A. en "Curso de Derecho Marítimo", pág. 204, etc.

Si bien esta segunda posición fue la que se impuso finalmente, ello no impidió naturalmente que las controversias y debates al respecto, continuaran abriéndose a la hora que el trabajador debía reclamar sus derechos frente a incumplimientos empresariales.

III) Para lograr una integral protección del salario del trabajador que debía permanecer en el establecimiento, buscando desterrar los abusos que se producían aprovechándose de esa especial circunstancia, el constituyente de 1934 estableció en el art. 55 de dicha Carta, que: "Toda empresa que cuyas características determinen la permanencia del personal en el respectivo establecimiento estar obligada a proporcionarle alimentación y alojamientos adecuados, en las condiciones que la Ley establecer". Dicha norma, con la variación del número de su artículo, se conservó en las Constituciones posteriores.

En el mismo sentido, en lo específico al trabajo marítimo, el art. 1163 inc. 2do. del Código de Comercio, había establecido que: "La obligación de alimentar a los oficiales y hombres de la tripulación durante el viaje, o el tiempo que estuvieren en servicio, se entiende siempre comprendida en el contrato, además de los sueldos estipulados."

Las normas establecen como compresiva del contrato de trabajo, la obligación del empleador, en esos casos, de prestar alimentación a los tripulantes, siendo que en materia laboral, se considera que las partidas alimentarias tienen naturaleza salarial, lo que responde al principio general que toda ventaja económica que obtiene el trabajador a causa de su trabajo tiene naturaleza salarial. El Dr. P. delC. en su "Manual práctico de normas laborales", 8va. ed., pág. 17, establece que: "Por salario se entiende toda ventaja que obtiene el trabajador en forma normal y permanente a causa de contrato de trabajo. Puede ser en dinero o en especie..." . Del mismo modo el Dr. P.R. en su "Curso de Derecho Laboral", tom. III, vol. II, pág. 10, define al salario como: "el conjunto de ventajas económicas que obtiene el trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo", prescindiendo de la notas de "normalidad y permanencia" que había incluido en anterior obra (cfm. "El salario en el Uruguay", tom. II pág. 12), en razón de que aquellos beneficios que por su propia índole son salariales, no requieren estas...