Sentencia Definitiva nº 273/2018 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 2 de Abril de 2018

• Ponente: Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ
• Fecha de Resolución: 2 de Abril de 2018
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Materia: Derecho Contencioso Estatal
• Importancia: Alta

Montevideo, dos de abril de dos mil dieciocho

VISTOS :

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “B.Q., MILTON C/ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – PODER EJECUTIVO - REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO - CASACIÓN”, IUE: 109-152/1999, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia DFA-0004-000474/2017 SEF-0004-000085/2017, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno, el día 15 de agosto de 2017.

RESULTANDO :

I) Tramita en autos un juicio reparatorio por daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante y daño moral), promovido por el Sr. M.B.Q. contra el Estado (Poder Ejecutivo-Ministerio de Defensa Nacional).

II) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 190/2016, dictada el día 18 de agosto de 2016, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, falló:

“Acogiendo parcialmente la demanda y condenando al Estado – Ministerio de Defensa Nacional, a abonarle a M.B.Q., las sumas de:

I.- U$S18.700 dólares americanos, por concepto de daño emergente;

II.- U$S18.000 dólares americanos por concepto de lucro cesante.

III.- En ambos casos con el interés legal desde la presentación de la demanda.

IV.- Se desestima la demanda en lo demás, sin especial condenación procesal...” (fs. 900-913).

III) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia DFA-0004-000474/2017 SEF-0004-000085/2017, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5er. Turno, el día 15 de agosto de 2017, se falló:

“Confírmase la sentencia apelada salvo en cuanto condena por concepto de lucro cesante a la suma de U$S18.000, parte que se revoca y en su lugar de condena por dicho rubro al pago de U$S500; sin especial condena en costas ni costos en la alzada” (fs. 1001-1008).

IV) Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso el recurso de casación en estudio (fs. 1012-1026).

En tal sentido, expresó, en síntesis, los siguientes agravios:

a) Agravios relativos a las irregularidades de la pericia contable del Cr. C.. La pericia contable del Cr. C., en la que se fundamenta la sentencia impugnada, adolece de irregularidades que no fueron tenidas en cuenta por la Sala. La pericia fue producida en claro apartamiento de las normas procesales, tanto en el aspecto procedimental como en lo concerniente a su contenido, en notoria violación al principio de imparcialidad.

El perito compareció en un escrito conjunto con la parte demandada, oponiéndose al requerimiento de la actora de que se aplicaran las consecuencias previstas en la ley para que se tuviera a la accionada (proponente de la pericia) por desistida de dicho medio probatorio. Tal extremo, que compromete la fiabilidad del peritaje, no fue debidamente ponderado. Ni siquiera fue analizado por el Tribunal; por ende, se perfila en este caso una violación de lo preceptuado por los arts. 140, 179 y 185 del C.G.P.

El perito ha coadyuvado con la parte demandada. Sin embargo, dicha actitud no mereció ningún tipo de consideración, siendo un hecho grave, que afecta la imparcialidad de los órganos encargados de la jurisdicción. El haber basado la decisión cuestionada en ese peritaje, afectado por dichas irregularidades, inficiona el contenido de la sentencia hostilizada.

Esto es particularmente grave en este caso, en que la experticia se erige en la prueba fundante de la sentencia. El Tribunal no se tomó el trabajo de cerciorarse por otros medios de prueba sobre los fundamentos de la pretensión; en su lugar, siguió a pie juntillas las conclusiones del dictamen pericial del Cr. C., afectado por los vicios denunciados.

No se comparte el tempe-ramento de la Sala, que sostuvo en su sentencia que, como precluyó la oportunidad de impugnar la pericia, esta devino firme. Dicha pericia no podía servir como fundamento por no ser imparcial. Y, si se decidía considerarla, el Oficio debería haber tomado las precauciones correspondientes a la hora de su valoración.

El Tribunal omitió examinar los agravios articulados en el recurso de apelación contra la pericia, conferido con efecto diferido. Puntualmente, ha omitido considerar la impugnación deducida en lo concerniente a la forma de producción del medio probatorio antes de la presentación del informe y, por sobre todo, los elementos que demuestran la falta de imparcialidad del perito. La imparcialidad del perito puede y debe ser analizada aún de oficio, porque es una garantía fundamental del debido proceso. Aún sin impugnación de la parte, constituye un deber inexcusable del juzgador.

Otro punto en el que se advierte una irregularidad en la sentencia cuestionada, es en el concerniente a la negativa a hacer efectivo el apercibimiento solicitado por su parte. Oportunamente, pidió que se tuviera a la demandada por desistida de la pericia propuesta, por no haber consignado los honorarios del perito. Empero, el Sr. Juez a quo no hizo lugar a su pedido, en decisión que fue confirmada en la alzada. Dicha resolución resulta ilegítima, porque el apercibimiento debió hacerse efectivo, conforme lo establecido por la ley procesal (art. 185.3 del C.G.P.).

b) A. sobre el daño emergente y su prueba (gastos de escrituración del buque, proyectos y contratos). En cuanto a este punto, cuestionó el rechazo por la sentencia del reclamo por concepto de gastos para la escrituración del buque.

Recordó que se repelió el reclamo en base a la falta de pruebas sobre dicha erogación. Como surge de autos, la escritura fue efectivamente realizada, por lo que no puede dudarse de la existencia de los gastos generados por su confección (honorarios del escribano, montepíos notariales etc.). No es posible señalar que el rubro no ha sido debidamente acreditado; la regla en materia de prestación de servicios profesionales es la onerosidad, por lo que no puede pensarse que el escribano no cobró y que los montepíos no se pagaron.

No puede razonablemente concluirse que resulte imprescindible agregar el recibo de pago para tener por acreditado el rubro; la pretensión deducida no es ni una rendición de cuentas ni una repetición o reintegro de lo pagado. Aún si no se hubiese pagado el honorario del escribano, constituiría al día de hoy un pasivo en cabeza de la parte actora y, por ende, sería un rubro indemnizable.

Por otra parte, no puede obviarse que la contraria no cuestionó en su contestación de demanda el monto reclamado por concepto de escrituración, sino que lo que puso en tela de juicio, es que se haya acreditado su pago.

Su parte se desembarazó debidamente de la carga de la prueba que gravitaba sobre sí, puesto que incorporó la escritura que demuestra que la escrituración judicial se realizó. Esa prueba clave no fue debidamente valorada. La falta de tratamiento de su argumento, expresado en su memorial de agravios al apelar, colide con lo establecido en el art. 198 del C.G.P. y con el art. 11 del mismo cuerpo normativo.

c) Agravios relativos a los fundamentos para el rechazo del rubro lucro cesante por el proyecto comercial frustrado. La decisión de repeler el rubro lucro cesante por la imposibilidad de desarrollar el proyecto comercial que iba a llevar a cabo con el barco, se fundó en una indebida interpretación del peritaje realizado por el Cr. C., que no fue valorado de manera imparcial.

El perito fundó su conclusión en que la parte actora no se desembarazó de la carga de la prueba que gravitaba sobre sí. Empero, poner de manifiesto dicho extremo no es resorte del perito. No es el perito quien tiene que establecer si una parte cumple o no con la carga de la prueba. Eso es tarea del juez.

El reclamo sobre este punto, se fundamentó en el informe de parte elaborado por el Cap. N.G., que el propio perito calificó como sumamente completo. La sentencia (basándose en el dictamen pericial del Cr. C. desestimó el rubro fundándose en que la actora no acreditó la capacidad económica para llevar a cabo el emprendimiento comercial con el buque “DAYMAN II”. Sin embargo, este punto no fue alegado por la contraparte al contestar la demanda; fue introducido de oficio por el perito, cuyo dictamen se parece más a una pericia de parte que a una experticia imparcial.

La desestimatoria del rubro por ausencia de prueba en torno a la capacidad de inversión era un punto ajeno al objeto del proceso, por lo que lo decidido colide con lo establecido por los arts. 198 y 341 del C.G.P.

d) Agravio sobre el daño moral cuya reparación reclamó el actor. Cuestionó el rechazo de la condena pretendida por concepto de daño moral, la que se fundó en la forma en que el reclamo fue realizado, puesto que se le endilgó que se basa en la enfermedad, que fue el corolario de la situación vivida, no en los padecimientos sufridos. Indicó que no se sabe en base a qué fundamento jurídico se sostiene que se puede amparar el resarcimiento del daño si se produce de una manera, pero no si se produce de otro modo. Todas las aflicciones que llevaron a que se manifieste la enfermedad (independientemente de si existieron otros factores coadyuvantes) se encuentran reclamadas cuando se expuso la situación vivida por el reclamante.

La calificación del reclamo como excesivo en relación a otros daños, no resulta ajustada sin antes examinar los padecimientos en detalle ni determinar cuál sería el monto razonable (atento a que lo califica de excesivo). En suma, indicó que no se ponderó adecuadamente su sufrimiento y, por ese motivo, la sentencia debe ser casada.

e) Sobre la crítica a la decisión de amparo del agravio sobre el acogimiento parcial del rubro lucro cesante articulado por la parte demandada al adherir a la apelación. Finalmente, cuestionó el amparo del agravio introducido por la demandada por vía adhesiva, en el que introdujo...