Sentencia Definitiva nº 140/2019 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 18 de Febrero de 2019

• Juez: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Fecha: 18 Febrero 2019
• Número de expediente: 87-76/2014
• Número de sentencia: 140/2019

Montevideo, dieciocho de febrero de dos mil diecinueve

VISTOS:

Para dictado de sentencia en autos caratulados: “DD - AUTOR DE UNA INFRACCIÓN AL ART. 3 DE LA LEY No. 17.815 EN LAS MODALIDADES DE FACILITAMIENTO DE DIFUSIÓN, EXHIBICIÓN, DISTRIBUCIÓN, OFERTA, ALMACENAMIENTO O ADQUISICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO - CASACIÓN PENAL”, IUE: 87–76/2014.

RESULTANDO:

1) Según surge de autos por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 33/2017, de fecha 23 de febrero de 2017, el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 1º Turno falló: “CONDENANDO A DD COMO AUTOR DE UNA INFRACCIÓN AL ART. 2º DE LA LEY 17815 EN LA MODALIDAD DE DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, EN GRADO DE TENTATIVA, A LA PENA DE 10 MESES DE PRISIÓN...” (fs. 143/150).

2) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 313, del 25 de octubre de 2017, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno confirmó en todos sus términos la referida sentencia de primera instancia (fs. 186/189).

3) El caso de autos y el recurso de casación en examen.

En estos autos, se sustancia el proceso penal seguido contra DD, quien fue condenado como autor responsable de una infracción al art. 2 de la Ley No. 17.815 en la modalidad de difusión de material pornográfico, en el que aparece la imagen de menores de edad.

El delito le fue atribuido en grado de tentativa.

4) Contra la referida sen-tencia de segunda instancia, se levantó el encausado mediante la interposición del recurso de casación. En su libelo impugnativo planteó, en síntesis, los siguientes cuestionamientos:

(i) Error manifiesto en la valoración de los elementos probatorios.

En lo inicial, el recu-rrente planteó que la Sala ha realizado una errónea valoración del material probatorio disponible, lo que le llevó a no contemplar adecuadamente dos extremos claves para la elucidación del juicio; a saber: (i) la cantidad de archivos descargados y (ii) el desconocimiento del autor del funcionamiento del dispositivo informático utilizado (“P2P ARES”). Este último extremo, determinaría que estemos ante un caso de error de hecho o error de tipo y, por lo tanto, que la conducta enjuiciada no resulte susceptible de reproche penal por ausencia de tipicidad subjetiva.

En cuanto al primer punto, denunció que la recurrida ha obviado cualquier consideración en torno a la insignificancia de la conducta, como forma de apreciación del grado de afectación o puesta en riesgo del bien jurídico. Los archivos descargados eran 12 en total (contabilizando descargas completas, incompletas y fallidas), lo cual describe un panorama manifiestamente improbable de presentar algún tipo de riesgo -aún remoto- respecto de los bienes jurídicos tutelados por la Ley No. 17.815.

La sentencia desconoció el principio de insignificancia.

Se le incriminó por una conducta tentada de difusión de 12 archivos, cuyo momento consumativo ni siquiera tendría la potencialidad de afectación del bien jurídico, por ser imposible la determinación de los receptores específicos. Se trata de un juicio manifiestamente absurdo, de atribución objetiva de responsabilidad penal.

En otro orden, adujo que existió una errónea valoración en torno a la existencia de tipicidad subjetiva, dado que existió un error de tipo por error de hecho. Dicha circunstancia excluye la posibilidad de que la conducta imputada le sea reprochada penalmente. Indicó que desconocía el principal elemento objetivo del tipo penal al momento de la comisión de la conducta: el carácter P2P del sistema ARES.

No puede admitirse que haya actuado con conciencia y voluntad de realizar la conducta (art. 18 del Código Penal), pues no conocía en detalle el sofisticado funcionamiento del sistema informático utilizado.

Sabía que podía entablar contacto de manera manual, comunicándose mediante chat. Empero, desconocía totalmente la posibilidad de que los archivos pudieran ser transferidos a otro ordenador por el mero hecho de la descarga (de forma automática). Es falso que haya configurado el programa para compartir material pornográfico; la afirmación de la Sala que lo asevera, incurre en tres imprecisiones: (i) confunde el nombre del programa con el mecanismo que subyace a su funcionamiento; (ii) no existe algo así como la “red Ares” a la que alude la sentencia, que permita configurar la distribución de determinado material específico (en este caso pornografía infantil) y (iii) no configuró el programa ni intervino en su funcionamiento. Simplemente lo utilizó para descargar materiales -entre ellos el puñado de videos individualizados- sin destinar un solo segundo a presuntas actividades de distribución o difusión.

La sentencia se asienta en elementos probatorios débiles en orden a acreditar el elemento fundamental de la tipicidad subjetiva: el dolo. Insistió en que la sentencia confunde los mecanismos de funcionamiento informático, lo que evidencia que ha existido una actitud desaprensiva de los elementos de juicio disponibles. Puntualmente, se advierte que el Tribunal desconoce totalmente el funcionamiento del sistema “P2P ARES”. La valoración realizada a partir de ese desconocimiento por parte de la Sala, del funcionamiento de los aspectos técnicos del sistema empleado, encuadra dentro del supuesto de absurdo evidente en la valoración de la prueba.

El Tribunal partió de la base que el agente importó archivos y los colocó en una carpeta para compartirlos. Sin embargo, esa afirmación sobre el mecanismo de intercambio es absolutamente imprecisa y falsa. Puntualizó que no importó contenidos a ninguna página, ni activó ningún mecanismo que permitiera cargar contenidos en sitios o páginas o cualquier plataforma de intercambio de información. Fue el propio sistema informático empleado (el sistema P2P), el que por defecto y en forma automática activó ese procedimiento. No hay una intención activa que le pueda ser atribuida, en orden a distribuir los doce archivos descargados.

Por lo dicho, es un absurdo evidente confundir la descarga para la tenencia con la actividad de descarga para la difusión. El desconocimiento por el agente del funcionamiento del sistema informático utilizado (que automáticamente permitía que otros usuarios accedieran a la información descargada), excluye la presencia del dolo. Para que un hecho le sea reprochado a un sujeto, se requiere que este haya actuado con conciencia de su ejecución. La ley demanda el conocimiento y la comprensión del acto que está llevando a cabo, pues esta actitud es la que, en principio, le permite al agente apreciar su carácter ilícito.

Desconocer el funciona-miento del sistema, el cual por defecto permitía compartir los archivos, evidencia que estamos frente a un supuesto de error de tipo generado por un error de hecho, dado que el encausado desconocía o ignoraba las circunstancias fácticas constitutivas del delito, como lo es el carácter...