Sentencia Definitiva nº 51/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 8 de Mayo de 2019

• Ponente: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA
• Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Ana Maria MAGGI SILVA
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000113/2019 SEF 0008-000051/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. C.C., Dr. E.E., Dra. B.T. y Dra. A.M.M..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 8 de mayo de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. A. - Recursos Tribunal Colegiado” (I.U.E. No. 0002-005432/2019) , venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 69 contra la sentencia No. 41/2019 dictada a fs. 328-343 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno.

RESULTANDO :

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento, condenó al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA (en adelante también indistintamente “MSP”) a suministrar el medicamento RITUXIMAB a AA en veinticuatro horas conforme a las indicaciones de su médico tratante y por el período que dure el tratamiento, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 9º literal “C” inc. 2º de la Ley No. 16.011, ordenando que en caso de sus pensión del sobredicho medicamento por el facultativo tratante se comunique tal circunstancia. El pronunciamiento exoneró al FONDO NACIONAL DE RECURSOS (en adelante indistintamente “el Fondo” o “el FNR”).

2) Se presenta en apelación la parte actora (fs. 344-347 v.), porque entiende que podría ocasionársele agravio eventual al no haberse condenado al FONDO NACIONAL DE RECURSOS. Éste, junto con el MSP, integran el conglomerado de instituciones creado por la Ley para satisfacer la prestación de medicamentos de alto costo. El Fondo posee cometidos de derecho público aunque fuere persona no estatal; además, no puede desconocerse la evidencia científica y la necesidad de los medicamentos que se le requieren, lo que no significa convertirle en dispensador ilimitado de medicamentos. El FONDO NACIONAL DE RECURSOS no solo está obligado a brindar lo qe indica el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante también indistintamente “FTM”), no pudiendo hacer exclusiones no fundamentadas. Solicita la condena solidaria tanto contra el MSP como contra el FTM, modificando la sentencia recurrida.

3) Apela el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, expresando (fs. 353-360 v.) que la medicamentación del actor no se encuentra registrada para su patología (Vasculitis Crioglobulinémica), y que la Sede de primera instancia desconoce la importancia de la actividad de registro, que implica la evaluación del medicamento para una o varias patologías determinadas y no en términos generales; que un medicamento esté registrado para una patología no significa que se haya evaluado su efectividad para las restantes, ni que se haya probado su idoneidad para todas, debiendo ser el laboratorio quien demuestre su efectividad. Si bien los Médicos pueden prescribir lo que entiendan pertinente, deben hacerlo dentro del marco normativo, facultad que no deroga la existencia del FTM. En el caso los medicamentos reclamados no están registrados para la patología del actor, lo que permite al MSP su proceder, y no tiene por qué incumplir la legislación vigente en materia de medicamentos. La condena implicaría desaplicar normas legales, invadiendo competencias, aparte que desconoce la importancia del registro de medicamentos, regulado por el Decreto Ley No. 15.443 y sus Decretos reglamentarios Nos. 521/984 y 324/999. No puede avalarse el tratamiento a través de un medicamento sin someterlo a los respectivos estudios de evidencia que presentan los laboratorios. Se cita jurisprudencia favorable, y se solicita la revocatoria del pronunciamiento apelado.

3) Conferido traslado (fs. 349-352 y 364-365), se presenta el FONDO NACIONAL DE RECURSOS (fs. 366-362 v.). Considera que la doble condena que se pretende no procede; en todo caso el agravio contra el Fondo sería eventual, pero amparada la pretensión el agravio no es posible. Si el Medicamento no está incluido para determinada afección, el FNR no tiene que suministralo, para no violar su marco de actuación. En cuanto la medicamentación no está registrada para la patología del actor, y siendo potestad del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA actualizar el Formulario Terapéutico de Medicamentos, como el R. fue incluido en el Anexo III para el Informa No Hodgkin B LDGCB folicular y de manto, artritis reumatoidea y leucemia linfoide cr´nica, no fue incluido para la patología del actor Vasculitis Crioglobulémica que padece la actora, por lo que el fondo no puede tenerlo bajo su cobertura financiera.

La parte actora evacua el traslado de la apelación de la Cartera condenada en cuanto le concierne, en los términos de fs. 372—376 v., Critica la actitud del MIISTERIO DE SALUD PÚBLICA en negarse a las prestaciones de salud de los ciudadanos vulnerables, desatendiendo los valores constitucionales, principios generales y las disposiciones en matera de Derechos Humanos. Solicita que “se confirme la condena al MSP en todos sus términos”

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, previo estudio se conforman las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 379 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) De las resultancias de obradas puede historiar y tenerse probado que:

a) AA se trata de una persona de unos 42 años, portadora de Vasculitis Crioglobulinémica con compromiso articular y renal avanzado. Presenta compromiso articular invalidante, por lo que se plantea al RITUXIMAB conforme a recomendaciones establecidas por el Centro de Nefrología del Hospital de clínicas (fs. 1-2 y 300-302);

b) No es discutido que dado el costo del R. no puede ser solventado, atento a su costo, con los ingresos de la actora (lo que relevaría en el caso de prueba -arts. 137 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011), ya que no es costeado por el Plan Integral de Atención de Salud al no estar incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos para la patología específica de la actora (también dato no controvertido que releva de prueba; sin perjuicio v. fs. 269-278). Como bien establece la decisión de primera instancia a fs. 330-331, “no se encuentra comprendido el RITUXIMAB en la indicación terapéutica dentro del certificado del registro y autorización de venta del MSP, ni tampoco está prevista la cobertura del RITUXIMAB para tal enfermedad [Vasculitis Crioglobulinémica] en el FTM a cargo del FNR” (sin perjuicio v. también fs. 269-278 y 285-288);

c) La perita actuante en estos obrados, Dra. F.B. (fs. 307-310 y 318-320) considera que, en una relación de prestación de medios, “la Sra. AA podría beneficiarse al recibir el rituximab debido a la falta de respuesta a otros regímenes de tratamientos ya realizados”, y la “La calidad de vida podría mejorar respecto a las manifestaciones clínicas disminuyendo el dolor articular con la consiguiente mejora en la actividad de la persona; todo ello sin perjuicio de efectos secundarios que pudieren acaecer y de controles vinculados al tratamiento;

d) En su contestación (fs. 279-283 v.), el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA no niega la necesidad del paciente ni los posibles beneficios que le dará al mismo el R.; sólo aduce que su negativa a suministrárselo no es manifiestamente ilegal, que le corresponde promover un uso racional y sustentable de los medicamentos, y que no debe desconocerse la importancia del Registro de Medicamentos regulado por el Decreto-Ley No. 15.443 y los Decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo Nos. 521/984 y 324/999.

II) La posición del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA es además de claramente inaceptable, manifiestamente ilegítima, en cuanto compromete las chances de reversión y mejora del paciente, conculcando los derechos a la Salud, a la calidad de Salud, a la Vida y a la calidad de Vida, que en definitiva, son Vida. Procede mérito para amparar la situación por la vía impetrada de A. en las características de los arts. 1º y 2º de la Ley No. 16.011, puesto que los derechos están siendo postergados en forma notoria y actual. Esa situación de compromiso urgente e inminente viene por la simple razón de que no hay que esperar hasta el límite o a un estadio irreversible para recién empezar a actuar.

En estas vicisitudes, no existen otros medios ni necesidad a esperar, pudiendo y debiendo tutelarse el caso por A..

III) La mayoría integrada de este Tribunal reafirma a través de este Fallo su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256).

También se tiene en cuenta para este caso en...