Sentencia Definitiva nº 49/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 7 de Mayo de 2019

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000110/2019 DEF 0008-000049/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. C.C., Dr. E.E. y Dra. B.T., Dr. J.P..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 7 de mayo de 2019

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MSP. A. - Recursos Tribunal Colegiado” (I.U.E. No. 0002-005970/2019), venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 196 contra la sentencia No. 48/2019 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, dictada a fs. 192-195.

RESULTANDO:

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, condenó al ESTADO - MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA (en adelante también indistintamente “MSP”) “a solventar el costo del procedimiento de ablación reclamado, en los términos y condiciones que formule el equipo médico tratante” (fs. 195).

2) Se alza el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA (fs. 196-201) expresando que en el caso en conocimiento no existe urgencia para la realización del tratamiento que el actor solicita, cuando la recurrida no especifica el plazo en que la sentencia debe cumplirse. Considera que no se visualiza cuál es el acto lesivo, no siendo competencia del Ministerio hacer asistencia. Se postula que el accionamiento abusa de las vías procesales. Plantea que la internación hospitalaria fue incluida en el Anexo II Capítulo I del Catálogo de Prestaciones del Plan Integrado de Atención en Salud (PIAS) sin excepciones, lo que debió excluirse. Entiende que no puede desconocerse la finitud de los recursos de que dispone el Estado para solventar la salud. Sostiene que el Poder Judicial a través de resolver casos concretos no puede interferirse en la esfera de los intereses públicos. El MSP no tiene por cometido prestar o dispensar tratamientos a la población.

3) Dado traslado (fs. 203-204), sostiene la parte actora (fs. 205-208 v.) que el Estado tiene la obligación constitucional de brindar gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a quienes carecen de recursos suficientes. La ablación es un tratamiento curativo, y no existe mérito para que incluido en el PIAS, no esté reglamentado. La pericia entiende que el beneficio supera el riesgo, por lo que no debe caber dudas sobre la conveniencia del tratamiento. Postulan que es insostenible que la Secretaría de Estado demandada pueda sostener que no debe prestar atenciones de salud, destacando que no se pide que el Poder Judicial articule en las políticas de Salud del Estado. La falta de reglamentación inhibe el argumento del Estado de que no quiera hacerse cargo de los costos del tratamiento, porque al no estar reglamentada la incorporación al PIAS, las mutualistas no correrán con esos gastos.

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, previo estudio se conforman las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 210 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) De las resultancias de obrados puede historiar y tenerse probado que:

a) AA se trata de una persona de unos 59 años, portador de fibrilación auricular persistente, por lo que se plantea por su Médico tratante tratamiento mediante ablación endocardíaca (fs. 1-5 y 174-175). Dicho facultativo, Dr. W.R., entiende que “No hay fundamento científico de por qué este procedimiento que está incluido en el PIAS, no esté reglamentado” (fs. 175);

b) No es discutido que dado el costo de la ablación no puede ser solventado, atento a su costo, por los ingresos del actor (lo que relevaría en el caso de prueba -arts. 137 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011-);

c) La perita actuante en estos obrados, Dra. D.A. (fs. 180-183) considera que, en una relación de prestación de medios, “el paciente tiene indicación del procedimiento de ablación endocardíaca por presentar un flutter auricular que persiste pese al tratamiento farmacológico indicado y la cardioversión eléctrica realizada”; que “…quien suscribe, considera que el beneficio supera el riesgo” y que “el paciente se beneficiaría de la realización del procedimiento” (especialmente fs. 182);

d) En su contestación (fs. 113-120), el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA no niega la necesidad del paciente ni los posibles beneficios que le dará al mismo la ablación; sólo aduce que su negativa a suministrárselo no es manifiestamente ilegal, que le corresponde promover un uso racional y sustentable de los medicamentos, que no le corresponde dispensar tratamientos, y que no le corresponde cubrir el procedimiento en cuando a S., internación y honorarios médicos.

II) La posición del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA es además de claramente inaceptable, manifiestamente ilegítima, en cuanto compromete las chances de reversión y mejora del paciente no facilitándole el tratamiento médico que requiere y que podría serle beneficioso en relación de medios, según muestra la prueba; conculcando asi dicha Cartera los derechos del accionante a la Salud, a la calidad de Salud, a la Vida y a la calidad de Vida, que en definitiva, son Vida. Procede mérito para amparar la situación por la vía impetrada de A. en las características de los arts. 1º y 2º de la Ley No. 16.011, puesto que los derechos están siendo postergados en forma notoria y actual. Esa situación de compromiso urgente e inminente viene por la simple razón de que no hay que esperar hasta el límite o a un estadio irreversible para recién empezar a actuar.

En estas vicisitudes, no existen otros medios ni necesidad a esperar, pudiendo y debiendo tutelarse el caso por A..

III) La mayoría integrada de este Tribunal reafirma a través de este Fallo su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256; arts. 4º, 8º y 35 literal “a” de la Ley No. 19.286).

Debe afirmarse y en su caso ampliarse, pero nunca impedirse, limitarse ni restringirse, la tutela que la Constitución asegura a los habitantes del Uruguay en materia de Vida y Salud. Dentro de ello se encuentra el derecho de acceso a los tratamientos diferenciales según las necesidades de cada uno. No es óbice contra ello los posibles y eventuales costos, ni eventuales cortapisas administrativas, cuando se está atendiendo proteger derechos mayores fundamentales sin los cuales no se pueden disfrutar los demás, que son los Derechos a la Vida, a la Calidad de Vida y a la Salud. El riesgo de vida no es una “condictio sine qua non” para operar la protección por A., cuando el retardo que se pretende por el Fondo demandado no parece razonable, en una enfermedad que sin una adecuada prestación cual requiere la prueba, comprometería más los riesgos para el demandante.

El paciente tiene derecho consecuencial y reflejo, a ser tratado de la forma y dentro de lo que le prescribió su facultativo tratante. Porque si el Médico tiene derecho a prescribir el medicamento que considere más conveniente y el procedimiento diagnóstico o terapéutico que crea más acertado, en armonía con las prácticas reconocidas por la comunidad médica (art. 35 literal “a” de la Ley No. 19.286), su paciente tiene derecho a recibirlo, dentro de las prestaciones de calidad cuyo costo el Estado, en su función de garante y protección de los derechos de cada uno de los habitantes, debe velar.

Además la parte actora, como consumidora de servicios de Salud y con independencia de si puede o no costear el tratamiento especial que precisa (aunque se dio como probado por no tenerse controvertido que no podía hacerlo -arts. 137 del C.G.P. y 13 de la Ley No. 16.011-), el Sistema Nacional de Salud, el Estado y toda la comunidad, y dentro de ello el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA en cuanto le concierne, le deben una asistencia y prestación de salud de calidad (arts. 1º, 2º, 4º, 6º Ley No. 17.250, Leyes Nos. 18.211 y 18.335, más normas concordantes), como también la posibilidad de obtener a tales efectos la protección integral y eficaz de la Administración de Justicia (art. 6º lit. “G” de la Ley No. 17.250).

IV) Como expresa muy bien el articulador de la mayoría en este pronunciamiento, el Dr. J.P.B., en su Voto:

“…cabe resaltar que la condena que se le impone a la demandada se basa en la existencia de un derecho fundamental conculcado, por el ilegítimo accionar de la mencionada parte, que requiere urgente tutela. En efecto su condena es la única forma de hacer efectiva la responsabilidad estatal, en ejercicio de la actividad jurisdiccional de control de los...