Sentencia Definitiva nº 54/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 15 de Mayo de 2019

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 15 de Mayo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Mary Cristina ALONSO FLUMINI,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA-0008-000124/2019 SEF-0008-000054/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO.

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., M.A.F., M.B..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 15 de mayo de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratualados “AA c/ Ministerio de Salud Pública – A.” (0002-010103/2019) , venidos a conocimiento mediante la apelación tramitada desde fs. 86-88, contra la sentencia N.. 83/2019 de 3.4.2019, dictada por el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, condenó al Ministerio de Salud Pública al suministro del medicamento RUXOLITINIB a favor de la accionante, en un plazo de 72 horas y por el tiempo que indique su médico tratante, y que en caso éste suspenda su administración se comunique inmediatamente a dicha Cartera y al Juzgado sentenciante (especialmente fs. 85).

2) Se alza el Ministerio de Salud Pública (fs. 86-88) expresando que la sentencia condenatoria, en ninguno de sus cinco considerandos, analiza y valora la cuestión de referencia, sin hacer mención alguna a ilegitimidad manifiesta. Este omisión, por sí sola, amerita la revocación de la condena.

En el caso en particular, el RUXOLITINIB, su inclusión en el FTM no sólo no ha sido solicitada por las cátedras, sino que al evaluarse tal extremo en el 2015, concluyó que “no existe evidencia suficiente sobre la eficacia y seguridad de Ruxolitinib para el tratamiento de la mielofibrosis. Los resultados de eficacia y seguridad de esta revisión provienen de dos estudios pequeños, los resultados deben ser interpretados con precaución debida a que se trata de estudios financiados por laboratorios y en muestra pequeña de pacientes” .

En definitiva, sostiene que en el caso de autos no se ha acreditado ilegitimidad manifiesta de esta Cartera en la no inclusión del medicamento en el FTM ni tampoco en no proporcionar el mismo en forma directa al reclamante.

3) Dado traslado a la parte actora (fs. 92-205-208 v.), abogó por la confirmatoria.

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, fue integrada la Sala por licencia de uno de sus miembros naturales. A posteriori, se suscitó discordia, integrándose el Tribunal con las Ministras Dras. M.C.A.F. y M.B.. Lográndose las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 210 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) De autos surge relacionado que:

a) la actora AA, 65 años, padece Mielofibrosis Primaria con mutación Jak 2 positiva con gran esplenomegalia tumoral;

b) El Servicio de Hematología del Hospital Maciel sostiene que el medicamento RUXOLITINIB (Jakavi), en relación de medios, podría lograr una rápida y duradera reducción de la enfermedad, reduciendo los síntomas relacionados a la melofribrósis con calidad de vida (fs. 1-2; declaraciones de la Dra. A.L. a fs. 70-71v.). En este sentido, debe atenderse su criterio (art. 35 literal “A” de la Ley 19.286);

c) El medicamento, registrado ante el Ministerio de Salud Pública, posee en sus distintas opciones de concentración, precios que oscilan entre $76.007 y $160.604, más impuestos (fs. 55). Si bien no se ha discutido y releva de prueba, que la droga mencionada no se encuentra incorporada en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (arts. 137 del Código General del Proceso y 13 de la Ley No. 16.011);

d) Surge que el Ministerio de Salud Pública ha suministrado el RUXOLITINIB a otras personas, en ciertos casos, con buen resultado (fs. 34-39, 55, 57-58; 76-81 y 82-82 v.);

e) El Informe Pericial de la Dra. F.B., considera que la Dra. G.T. tendría indicación de RUXOLITINIB. Sus conclusiones no fueron impugnadas.

II) Se dan todos los elementos y parámetros que permitirían acoger esta demanda por A., que han habilitado por este Tribunal a otorgarlo en casos semejantes en ocasiones en forma unánime, en otras por mayoría. A saber: a) enfermedad diagnosticada; b) recomendación médica; c) carencia de recursos suficientes de la paciente; d) no controversia de la necesidad del tratamiento por la parte demandada; e) asentamiento en valores del Bloque de Derechos Humanos que están siendo conculcados en forma flagrante y que hay que proteger. Y que revelan, por contrario sentido, la acción manifiestamente ilegítima del Ministerio demandado que le niega en forma claramente injustificada, una oportunidad a la señora AA en sus derechos a la Vida , a la Salud, a la Calidad de Vida y a la Calidad de Salud; no habiendo otro medio que el A., en las emergencias del caso, para conjurar esta perversa situación (arts. 1º y 2º de la ley 16.011).

III) Este Colegiado reafirma su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256).

IV) Nos permitimos observar que si la paciente tuviera dinero, este A. ni se plantearía ni se discutiría el suministro del medicamento. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por A. si debería dársele o negárselo. Observamos así el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad (art. 8 de la Constitución y normas concordantes del Bloque de Derechos Humanos), base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho.

V) Un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar.

Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución). Vale recordar, que la Constitución es ante todo, un Código de Valores.

VI) El hecho no cuestionado de que el RUXOLITINIB no se encuentre en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (v. carpetas adosadas por cuerda separada), es sólo una excusa burocrática que se pretende blandir contra los incontestables derechos de la reclamante a recibir un tratamiento de calidad y que pueda aprovecharle en relación de medios, excusa que desconoce la consideración del individuo en su especial problemática y necesidad. Contra la evidencia demostratoria que advierte la pertinencia de suministrar el medicamento reclamado. Grave atentado que el A. debe conjurar.

VII) Cabe confirmar por ende, lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos no son conmovidos por la apelación.

No se impondrán condenas especiales por cuanto las partes en temática discutible, actuaron conforme a su línea argumental sin desarreglo (arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011, arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso, art. 688 del Código Civil).

Por estos fundamentos el Tribunal FALLA:

Confírmase la sentencia apelada, sin condena especial. Notificada y ejecutoriada, devuélvase a la Sede remitente con las actuaciones de estilo.

Dra. M.A.F. Dra. M.B.

Ministra Ministra

Dr. E.E.

Ministro

Dra. Ma. C.C.

Ministra

Discorde:

Revoco y desestimo la demanda, sin especial sanción procesal en el grado.

FUNDAMENTOS :

1) R. posición anterior, la suscrita ha manifestado en discordias contenidas en pronunciamientos recientes del Tribunal (Cfm. sentencia Nº 72/2018, 94/2018, 12/2019, 14/2019, 31/2019, 34/2019), que ha optado en diversos fallos antecedentes de la Sala -frente a casos similares al de infolios-, por la posición más amplia y garantista posible para el solicitante del amparo, en aplicación de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y Pactos Internacionales en materia de Derechos Humanos. Ello en todo caso, considerando los elementos constitutivos de la acción de amparo, conforme a la regulación legal contenida en la Ley 16.011. En tal sentido ha atendido a la existencia de una ilegitimidad por omisión en ingresar un fármaco en el FTM -o un procedimiento en el PIAS- para determinada patología, sin justificación científica suficiente, existiendo su registro...