Sentencia Definitiva nº 1.404/2019 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 2 de Diciembre de 2019

• Ponente: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
• Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2019
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE,Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

Montevideo, dos de diciembre de dos mil diecinueve

VISTOS :

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “D’OLIVEIRA LAMELA, VIRGINIA Y OTRA C/ PODER EJECUTIVO Y OTROS - ACCIÓN DE INCONSTITU-CIONALIDAD ART. 9 INC. 2 DEL DECRETO LEY Nº 14.726, EN LA REDACCIÓN DADA POR EL ART. 48 DE LA LEY Nº 19.670”, IUE: 1-2/2019.

RESULTANDO:

I) A fs. 15 comparecieron V.D.O.L. y C.A.R.M., incoando, por vía de acción, la declaración la inconstitucionalidad del inciso 2º del artículo 9 del Decreto-Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el artículo 48 de la Ley nro. 19.670, de fecha 15 de octubre de 2018.

Dirigieron su accionamien-to contra el Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional), el Supremo Tribunal Militar y el Poder Legislativo.

En tal sentido, expresa-ron, en síntesis, lo siguiente.

a) Señalaron que ingresa-ron a la Justicia Penal Militar el día 1º de agosto de 1991 (C.R. y el 1º de mayo de 2013 (Virginia D’ OLIVEIRA), la cual depende del Ministerio de Defensa Nacional (art. 9 del Decreto-Ley 14.157, en la redacción dada por el art. 1º del Decreto Ley 15.420).

Manifestaron que, a partir del día 19 de mayo de 2010, pasaron a prestar servicios en comisión en la Asesoría Letrada del Ministerio de Defensa Nacional, conforme lo establece el Reglamento Orgánico Funcional de la Administración Superior del Ministerio de Defensa Nacional (aprobado por el art. 1º del Decreto nro. 215/2010).

Indicaron que el pase en comisión se concretó a solicitud del J. máximo del Inciso, para reforzar la planilla de abogados, en mérito al alto volumen de trabajo. Precisaron que en la actualidad prestan servicios en comisión en el Ministe-rio de Defensa Nacional por una orden del Ministro al Presidente del Supremo Tribunal Militar; empero, conti-núan desarrollando funciones dentro del mismo inciso (03).

Dijeron que por resolución del Ministerio de Defensa Nacional nro. 59.066, de fecha 5 de enero de 2011, se les facultó a desempeñar tareas inherentes a su profesión (Doctores en Derecho y Ciencias Sociales) en el ámbito de esta Secretaría de Estado, lo cual vienen realizando hasta la fecha.

Expresaron que pertenecen al escalafón K; y desde que se encuentran en Comisión en la Secretaría de Estado, sus ascensos fueron realizados de la siguiente manera:

i) Por resolución nro. 89.209, de fecha 8 de junio de 2011, se les confirió con fecha 1 de febrero de 2011 el grado de Alférez por el sistema de Concurso de Oposición y Méritos, acorde a lo dispuesto en el art. 173 de la Ley nro. 18.719.

ii) Por resolución nro. 94.204, de fecha 24 de julio de 2017, por el sistema de Antigüedad Calificada, con fecha 1º de febrero de 2017 ascendieron al grado de Teniente 1º, de acuerdo a lo establecido por el art. 1º del Decreto-Ley nro. 14.726.

En consecuencia, puntuali-zaron que en el Ministerio de Defensa Nacional ocupan el cargo de Teniente grado 1º, correspondiente al Escalafón K, Sub-Escalafón Justicia Militar, ejerciendo funciones como abogadas.

En cuanto a sus salarios, alegaron que perciben la misma retribución que un Teniente grado 1º que pertenezca al Sub-Escalafón “Justicia Militar”. Asimismo, al igual que todos los funcionarios que prestan tareas dentro de la Unidad Ejecutora 001 “Dirección General de Secretarías de Estado” del Inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, eventualmente perciben una compensación. Se trata de una partida que discrecionalmente puede ser otorgada mes a mes, siempre y cuando se cumplan los requisitos de la Ordenanza nro. 80/009 del Ministerio de Defensa Nacional.

A partir de lo anterior, expresaron que el inciso 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726 (en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670, de 15 de octubre de 2018) resulta inconsti-tucional, en la medida que no las incluye en los ascensos que se otorgarían por excepción, por estar en comisión dentro del mismo inciso.

b) Indicaron que la norma impugnada permite prescindir de los tiempos mínimos para el ascenso al grado inmediatamente superior en cada jerarquía al personal del Su-Escalafón “Justicia Militar”, pero que cumpla funciones en la órbita de la Justicia Militar, excluyendo al personal que se encuentre en comisión.

Señalaron que la diferen-cia de trato entre los funcionarios que están en comisión y los que no lo están es ilegítima, ya que vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 8 de la Constitución Nacional y el derecho al ascenso reconocido en el art. 61 de la Carta.

c) En cuanto a la alegada vulneración del principio de igualdad, sostuvieron que la distinción realizada por la norma resulta ilegítima, ya que la Justicia Militar depende del Inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional”, así como también todos sus funcionarios, por lo que se deben utilizar las mismas condiciones y requisitos entre el personal del Sub-Escalafón “Justicia Militar” y el que lo hace en comisión en el Ministerio de Defensa Nacional, perteneciente a idéntico Sub-Escalafón. A. que no puede existir un tratamiento desigual entre quienes se encuentran en igualdad de condiciones.

d) Especificaron que todos los funcionarios tienen derecho al ascenso (art. 61 de la Carta), en el Escalafón K, se trata de promoción en el grado con prescindencia del cargo y del destino. Es decir, que se debe respetar el orden de prelación existente dentro del correspondiente escalafón.

Agregaron que la norma cuestionada genera una clara transgresión de los derechos adquiridos por las accionantes. Ello, por cuanto, si están prestando funciones en comisión es por cumplir una directiva de la Superioridad y, en la actualidad, por méritos funcionales, los cuales no pueden operar como obstáculo para sus respectivos ascensos.

e) Manifestaron que el ascenso para el Escalafón K “Personal Militar”, Sub-Escalafón “Justicia Militar”, es otorgado al personal de las Fuerzas Armadas que cumplen las exigencias del Decreto-Ley nro. 14.157, de 21 de febrero de 1974 y las leyes particulares de cada Fuerza, que en el caso del personal perteneciente a la Justicia Militar, es el Decreto-Ley nro. 14.726, de fecha 15 de noviembre de 1977.

Arguyeron que, en el referido sentido, los requisitos para el ascenso del Personal Superior (supuesto de las accionates) se encuentra establecido en el art. 8 del Decreto-Ley nro. 14.726; los que pueden individualizarse en los siguien-tes: i) tiempo efectivo en el grado; ii) capacidad mili-tar buena; iii) conducta buena; iv) capacidad técnica; v) aptitud física buena (art. 8 del Decreto-Ley nro. 14.726).

Afirmaron que cumplen con todos los requisitos, a excepción del tiempo efectivo mínimo de antigüedad en el grado.

Sin embargo, refirieron que si se respetara el principio de igualdad, estarían incluidas en la excepción preceptuada en el art. 9 del Decreto-Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670 y, en consecuencia, estarían en condiciones de ascender.

f) A. que los pases en comisión del personal militar que integra el Escalafón K tienen una regulación especial, en la que se estipula la posibilidad de que el funcionario preste servicios en organismos del Ministerio de Defensa Nacional o en reparticiones ajenas (arts. 80 y 84 del Decreto-Ley nro. 14.157).

Por su parte, el art. 93 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas dispone que revistan en situación de actividad, el personal militar que desempeña cargos o comisiones en organismos del Ministerio de Defensa Nacional o en otras dependencias públicas.

Explicitaron que en la normativa especial no existe regulación respecto a los ascensos del personal militar que se encuentra prestando funciones en comisión; en consecuencia, deberá integrar-se recurriendo a una ley análoga (art. 332 de la Constitución, art. 16 del C.C. y art. 15 del C.G.P.), esto es, al art. 28 de la Ley nro. 11.923, en la redacción dada por el art. 18 de la Ley nro. 13.892. Esta norma dispone que el traslado en comisión “no perjudicará la situación de los empleados para el ascenso, a cuyo efecto se les considerará como prestando servicios en su oficina de origen”.

g) En definitiva, conforme a los argumentos antedichos, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del inc. 2º del art. 9 de la Ley nro. 14.726, en la redacción dada por el art. 48 de la Ley nro. 19.670, de fecha 15 de octubre de 2018.

II) Por auto nro. 123, de fecha 13 de febrero de 2019 (fs. 22), se confirió traslado a los co-demandados y al Sr. Fiscal de Corte por el término común de 20 días (art. 517 del C.G.P.).

III) A fs. 31 compareció el Sr. Fiscal de Corte, quien dictaminó que correspondería el rechazo de la inconstitucionalidad planteada.

IV) A fs. 36 compareció el Poder Legislativo, evacuando el traslado conferido, solicitando el rechazo de la impugnación y alegando su falta de legitimación pasiva para ser enjuiciado en la presente causa.

V) A fs. 52 compareció el Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional), quien evacuó el traslado conferido, abogando por el rechazo del accionamiento. En el mismo acto, argumentó que las pretensoras carecen de legitimación activa, en el entendido de que no se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la disposición impugnada.

VI) Concluida la etapa proba-toria, por auto nro. 1159/2019, de fecha 13 de junio de 2019 (fs. 99), se confirió traslado a las partes y al Sr. Fiscal de Corte por el término común de 10 días (art. 517.2 in fine del C.G.P.); quienes, en tiempo y forma, presentaron sus respectivas alegaciones (fs. 108/109vto., 111/114, 116/117vto. y 119/124vto.).

VII) Por decreto nro. 21447, de fecha 1º de agosto de 2019, se llamaron autos para sentencia (fs. 127).

CONSIDERANDO :

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, amparará la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Poder Legislativo; a la par que desestimará el mérito de la inconstitucionalidad plan-teada contra el Estado-Poder Ejecutivo, en base a los siguientes...