Sentencia Definitiva nº 33/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 5 de Mayo de 2020
| Ponente | Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº |
| Jueces | Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Maria Cecilia SCHROEDER RIUS |
| Materia | Derecho Procesal |
| Importancia | Media |
Sentencia Nº 33/2020
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO
MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.
MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Ma.
C.S.R..
Ministra D.: Dra. Ma. C.C..
Montevideo, 5 de mayo de de 2020.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos
caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO -
AMPARO-” IUE 2-1626/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal, en
mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud
Pública contra la sentencia definitiva de primera instancia Número
8/2020, de fecha 11 de febrero 2020, dictada a fs. 191-198 por la
titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6°
turno, Dra. F.W.C..
RESULTANDO:
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se
tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de
autos, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por el FONDO NACIONAL DE RECURSOS –en lo sucesivo FNR– y
condenó al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA –en lo sucesivo MSP- a
proporcionar a la Sra. AA el medicamento
POMALIDOMIDA, en los términos y condiciones que formule su equipo
médico tratante, sin especial condenación.
2) Contra dicha decisión se alzó el co-accionado MSP, quien
dedujo recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las
disposiciones de la Ley 16.011 (v. fs. 199-202 v.). En su memorial de
agravios expresó, que en el caso de autos, no se han configurado los
extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión de la
acción de amparo impetrada respecto a esta Cartera. Sostiene que el
art. 44 de la Constitución con su expresión “El Estado proporcionará
gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los
indigentes o carentes de recursos suficientes” , no está consagrando un
derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el
paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se
consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones
de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o
nuevas tecnologías diseñadas por el Estado –por el MSP- a través de
los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.
Asimismo, el art. 7 inciso segundo de la Ley No. 18.335 limita el
derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el
Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario
terapéutico de medicamentos… ”. Se trata de una disposición que fue
declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte
de Justicia, al punto que actualmente procede el rechazo anticipado de
las excepciones interpuestas. Concluye que al contrario de lo afirmado
en la sentencia impugnada, la Secretaría de Estado ha realizado las
actividades encomendadas por la Constitución y por las normas que
regulan su competencia, por lo que se impone la revocatoria de la
sentencia impugnada.
3) Conferidos los traslados correspondientes, éstos fueron
evacuados por la parte actora a fs. 206-213 y por el FNR a fs. 215-216
respectivamente, abogándose por la confirmatoria.
5) Concedido el recurso de apelación, los autos fueron elevados a
este Tribunal.
Habiéndose suscitado discordia total emanada de la Dra. Cristina
Cabrera, se procedió a la diligencia de sorteo de precepto, recayendo
la suerte en la persona de la Sra. Ministra Dra. Ma. Cecilia Schroeder
Rius , a quien fueron girados los autos para su estudio.
Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el
Acuerdo, dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art.
200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes concurren a
suscribir la presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de
confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios
desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera
instancia.
II) LA ESPECIE “ SUB IUDICE”.
A fs. 33-47 v., compareció la Sra. AA, de 68
años de edad, quien promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR,
expresando, en síntesis, lo siguiente:
Tal como surge del informe médico realizado por la Dra. Eloísa
Riva a fs. 1-2 y de la historia clínica agregada en CD a fs. 3, la
actora es portadora de mieloma quiescente IgA lambda, diagnosticada
hace diez años. En 2018 progresa a mieloma múltiple IgA k EIIIA, ISS
1, RISS 3, DEL 17 P+.
Inició tratamiento con B., con buena
tolerancia, pero comienza a objetivarse ascenso constante del
componente monoclonal, siendo actualmente 2,4 g/dl. Duplica FLC en
control actual respecto al previo hace meses atrás. Se solicitó
revaloración del mieloma múltiple comprobándose infiltración medular
del 16%, con el 17 p+ en FISH. En este marco, el equipo médico
tratante, sugiere tratamiento con POMALIDOMIDA 4mg/d por 21 días cada
28 días que se asociará a la Ciclofosfamida y Dexametasona hasta
progresión o intolerancia, necesario para preservar la salud y calidad
de vida de la compareciente.
En su contestación, a fs. 178-184 v., sostuvo el MSP que el
medicamento solicitado no se encuentra incluido en el Formulario
Terapéutico de Medicamentos (en adelante también “FTM”). Agregó que,
siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de
medicamentos en plazo (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene la
necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la
sustentabilidad del sistema, principio rector del Sistema Nacional de
Salud, como declara expresamente el art. 3 de la Ley N° 18.211.
III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.
A fs. 56-57 resulta acreditado que el medicamento POMALIDOMIDA se
encuentra registrado en nuestro país y ha sido solicitada su
incorporación al FTM por el laboratorio Nolver S.A. con fecha 6 de
marzo de 2018 (fs. 58 y ss).
Según información agregada en autos, el costo del medicamento
según Laboratorio Nolver al 4.2.2020 es de $342.550 + 2% + 10% IVA
(fs. 171).
La médica tratante del paciente, Dra. E.R., declaró acerca
de la conveniencia para el paciente del suministro de este medicamento
(fs. 188).
Asimismo, emerge de autos, que la amparista no cuenta con los
recursos suficientes para hacer frente al tratamiento indicado por su
médico, extremo de hecho no controvertido en la causa.
La peticionante se desempeña como ama de casa y su esposo percibe
una jubilación mensual líquida de $26.497 (fs. 14-15). Asimismo, el
matrimonio percibe $18.000 (menos los aportes por I.R.P.F.
correspondientes) por el cobro del arrendamiento del inmueble padrón
41.308, unidad 903 (fs. 16-17).
De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la reclamante se
encuentra en la actualidad en serio riesgo de vida debido a su
enfermedad y que la administración del fármaco solicitado podría
paliar las consecuencias nefastas provocadas por el cáncer que sufre y
contribuyendo decididamente, según las opiniones científicas
recabadas, a conceder una esperanza de alongar el tiempo de sobrevida.
IV) EL PROCESO DE AMPARO.
De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 7° turno, en Sentencias 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014;
16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, en términos admitidos unánimemente
por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A.,
deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2
de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las
características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión,
que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad
reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con
manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular
del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el
ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que
permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de
existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión
(VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de
A. págs. 166 y ss).
En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011,
establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros
medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo
resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si
existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para
la protección del derecho…”.
V) EL DERECHO A LA SALUD. MARCO NORMATIVO.
En el orden normativo de rango legal, la ley N° 9.202, de
creación del M.S.P., declaró gratuita la asistencia en caso de pobreza
notoria.
La Ley 18.256, de 6.3.2008 establece: “todas las personas tienen
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, al
mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente así como a la...
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