Sentencia Interlocutoria nº 131/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 15 de Agosto de 2012

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 15 de Agosto de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE
• Importancia: Media

Nº 131/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. A.M., Dr. T.S.D.E.E., Dra. Ma. Victoria C. y Ma. C.L.U..

Montevideo, 15 de agosto de 2012

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “M.D.S.F. y otros c/ MINISTERIO DEL INTERIOR. Cobro de Pesos” (I.U.E. No. 2-51157/2010), venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 88 contra la sentencia No. 42/2011 dictada a fs. 81-87 v. por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia controvertida, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, rechazó la demanda impetrada a fs. 3-7, sin condena especial (esp. fs. 87 v.).

2) Se alzan los actores (fs. 88-90 v.) expresando que se les deniega por la controvertida el cobro de las diferencias de aguinaldos originadas por el trabajo extraordinario que los funcionarios reclamantes realizan para el Ministerio del Interior conforme al art. 222 de la Ley No. 13.318; trabajo que cumplían bajo la condición de funcionarios de la Administración contraria y bajo sus directivas, en organismos públicos que contratan con el Ministerio del Interior la prestación de un servicio de vigilancia personalizado y que la Administración cobra a los terceros. La sentencia en cuestión no es el fiel reflejo del Derecho aplicable. Aunque la realización del “222” sea voluntaria y no obligatoria, no quita a la remuneración del caso su carácter de extraordinario, y tienen contrapartida en una relación de trabajo en dependencia con el MINISTERIO DEL INTERIOR.

3) Abogando por la apelada, la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR (fs. 96-103 v.) expresa que no es dicho organismo, sino el tercero que contrata “el 222” y el funcionario policial que lo presta, los que se benefician con el servicio; el Ministerio como administrador del “222” no obtiene lucro alguno porque lo abona al funcionario policial y se descuentan gastos de administración, y porque lo paga el contratante ajeno a la relación funcional. Se está reclamando por un lucro inexistente basado en premisas incorrectas.

CONSIDERANDO:

I) Por su naturaleza y características la cuestión admite anticipada decisión conforme al art. 200 del Código General del Proceso.

La problemática debatida infolios versa sobre una cuestión de puro Derecho, por lo que la letra clara de las normas (art. 17 del Código Civil) iluminará la cuestión.

II) Las principales normas en juego para dilucidar el asunto en litigio son en el criterio de este Colegiado (sin perjuicio de otras que se citarán en el curso de este pronunciamiento):

a) Los arts. 222 de la Ley No. 13.318, 41 de la Ley No. 15.851, 9º de la Ley No. 15.896, 99 de la Ley No. 16.226, 126 de la Ley No. 16.320, los Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 351/987, 272/993 y 148/003, el Reglamento del Ministerio del Interior No. 1473/2000, más disposiciones aplicables modificativas, complementarias y concordantes, autorizaron al Ministerio del Interior a cobrar por la prestación de servicio de vigilancia especial. Es el llamado corrientemente “Servicio 222” o “el 222” que como es de manejo público, se presta por el Ministerio del Interior a particulares o reparticiones públicas utilizando personal subalterno de aquel Ministerio;

b) El art. 2º de la Ley No. 12.840 define como “sueldo” o “salario” a los efectos del cálculo del Sueldo Anual Complementario o A. a “la totalidad de las prestaciones en dinero originadas en la relación de trabajo que tengan carácter remuneratorio”;

c) El art. 4º del Decreto-ley No. 14.985, derogando al art. 1º del Decreto-Ley No. 14.360, preceptúa que el sueldo anual complementario de funcionarios públicos como los actores (funcionarios policiales), será “la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas por cualquier concepto en los doce meses anteriores al 1° de diciembre de cada año”, exceptuando al llamado “Hogar Constituido” y a las Asignaciones Familiares;

d) A partir del 1.1.2009 (art. 63 de la Ley No. 18.405) y de alguna ampliando lo dispuesto por el art. 1º inc. 2º num. 3. de la Ley No. 13.793, los arts. 42 y 43 de la Ley No. 18.405 gravaron para las contribuciones especiales de Seguridad Social a “todo ingreso que el funcionario policial perciba, sea en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en concepto de retribución y con motivo de su tarea personal cumplida en tal carácter”; en cuanto a las remuneraciones que el policía percibe por los servicios prestados a personas públicas o privadas fuera del horario de servicio y del destino correspondiente a su función pública, bajo contrato celebrado por aquéllas con el Ministerio del Interior al amparo del artículo222 de la Ley No. 13.318, se constituyó un régimen de gravamen progresivo que llegó al orden del 100 % en enero de 2012 (a partir de enero de 2009 en un 50 %; a partir de enero de 2010 en un 70 %; a partir de enero de 2011 en un 90 %, y a partir de enero de 2012 en el 100 %).

III) De la lectura del art. 222 de la Ley No. 13.318 podemos extraer que:

i) La contratación de vigilancia especial liga al Ministerio del Interior con el usuario de la vigilancia especial (art. 1291 del Código Civil);

ii) El Ministerio del Interior la presta (en función de su obligación contractual para con el usuario) a través de un funcionario policial que está ligado a aquél por relación estatutaria de subordinación y de dependencia (arts. 33 y 35 Ley No. 13.963);

iii) El funcionario policial no está vinculado contractualmente con el usuario del servicio de vigilancia especial. El policía (a quien llamaremos también indistintamente “policial” en adelante) es ajeno y tercero al contrato de vigilancia especial entre el Ministerio del Interior y el usuario (art. 1293 del Código Civil). O sea que en el cumplimiento de la vigilancia especial, el funcionario policial se desempeña en carácter subordinado y cumple su función para el Ministerio del Interior, malgrado lo haga en un lugar o en una comisión especial;

iv) El usuario del servicio no elige qué funcionario policial prestará la vigilancia, sino que eso lo decide el Ministerio del Interior conforme a su discrecionalidad. Tampoco el funcionario policial que presta el “222” decide dónde lo cumplirá;

v) El funcionario policial 222 no presta por sí y en forma independiente la vigilancia especial para el particular o la repartición que lo contrata al Ministerio del Interior. Lo presta como dependiente del Ministerio del Interior;

vi) El que contrata la vigilancia no contrata al policía ni le paga directamente a éste;

vii) Es el Ministerio del Interior quien exclusivamente determina las condiciones de la...