Sentencia Interlocutoria nº 607/2020 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 18 de Septiembre de 2020

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 18 de Septiembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O..-

VISTOS

para interlocutoria de segunda instancia estos autos: “1) AA . REITERADOS DELITOS DE PROMESA DE RETRIBUCIÓN O RETRIBUCIÓN A PERSONAS MENORES DE EDAD PARA QUE EJECUTEN ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS DE CUALQUIER TIPO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO CONTINUADO DE CONTACTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD A TRAVÉS DE LAS TECNOLOGÍAS DE INTERNET CON EL PROPÓSITO DE COMETER ACTOS CON CONNOTACIONES SEXUALES; 2) BB . DELITO DE PROMESA DE RETRIBUCIÓN O RETRIBUCIÓN A PERSONAS MENORES DE EDAD PARA QUE EJECUTEN ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS DE CUALQUIER TIPO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE CONTACTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD A TRAVÉS DE LAS TECNOLOGÍAS DE INTERNET CON EL PROPÓSITO DE COMETER ACTOS CON CONNOTACIONES SEXUALES- Testimonio IUE: 2-13958/2020” (IUE 553-66/2020 ) ; ve nidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 33º Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa de AA (Dr. N.P.) y BB (Dr. R.S., contra la Res. 1508/2020, con intervención de la Sra. F. Dra. D.V..

RESULTANDO

I) En Audiencia de Formalización de fecha 21.08.2020 por Res. la recurrida (fs. 5 vto/6) se tuvo por admitida la misma en relación a BB y AA, bajo la imputación de un delito de Promesa de retribución y retribución a persona menor de edad para ejecutar actos sexuales o eróticos de cualquier tipo según el art. 4 de la Ley 17.815, en reiteración real con un delito de contacto con personas menores de edad a través de las tecnologías de Internet con el propósito de cometer actos con connotaciones sexuales, en calidad de autor según, art. 277 bis del CP.

II) Al interponer apelación (fs. 8/12), la Defensa de AA sostuvo: a) los actos cometidos por su defendido no constituyen delito. La F.ía no recogió los elementos de convicción suficientes a efectos de fundar correctamente un pedido de Formalización No están en los chats leídos en la Audiencia y presentes en el carpeta de la F.ía y tampoco en la declaración de CC ante la F.ía (cuarta comparecencia); b) de la lectura de exposición de hechos que efectúa la F.ía, resulta claro que no hubo retribución alguna, intercambio, actos sexuales o eróticos de ningún tipo: d) es CC quien envía un vídeo a AA, sin que éste se lo pidiera de ninguna manera. El vídeo no tiene contenido sexual, ni erótico. En el registro fotográfico del celular de CC únicamente se visualiza que aparece ella vestida y en primer plano, sin ningún gesto en su cara. Luego, según la F.ía, CC le pide que la pague la compra de un pantalón y un collar. CC lo solicita como un favor, y que le dio hasta vergüenza pedírselo; e) CC le solicita un giro y los menores de edad no pueden recibir dinero a través de giros. Posteriormente, según el relato de la F.ía, AA le solicita que le envíe una foto, de su “linda carita”, CC no cumple con el pedido de AA, sino el día siguiente, enviando una foto de su cara, se nota que esta vestida, sin pose con connotaciones sexuales o eróticas; f) el acceso de la carpeta fiscal, deja claro que CC no puede ser catalogada como víctima, no efectuó ninguna denuncia espontánea, ni ella ni su representante legal cuando ocurrieron los hechos.

III) Al interponer apelación (fs. 13/25), l a Defensa de BB, dijo: a) el Ministerio Público no cumplió lo dispuesto en el art. 266.1 CPP ni en su art. 266. 2 lit b; b) el tipo penal requiere un sujeto pasivo condicionado en tanto exige que sea “una persona menor de edad”, y en el caso de autos, S. es mayor de edad y en el hipotético caso que se entienda que CC participó junto a S. del chat con BB, se conocieron por Tinder (red social para mayores de edad).; c) no hay descripción de un comportamiento típico, ya que ni siquiera se le atribuye una acción concreta que permita conjugar alguno de los verbos nucleares exigidos por la figura imputada: pagar o prometer pagar a cambio de un acto sexual o erótico.

IV) Al evacuar el traslado de ambos recursos, el M. Público, contestó: 1) Agravios de BB : a) el art. 266.1 CPP es claro en cuanto estipula que la F.ía deberá formalizar la investigación y solicitar al J. la convocatoria a audiencia cuando existan elementos objetivos suficientes que den cuanta de la comisión de un delito y de la identificación de los presuntos responsables. La F.ía expuso los elementos objetivos que daban cuenta de la comisión de un delito e identificó a BB como responsable; b) con respecto a que no se cumplió con lo dispuesto por el art. 266.2, es así porque en el caso BB se encontraba detenido y por tanto es de aplicación el mismo artículo, pero numeral 4. La relación circunstanciada se realizó en forma oral en audiencia; c) sobre lo expuesto sobre los chats entre BB y CC será tema de litigación en juicio. Claramente se configuran “prima facie” los elementos para disponer la formalización. 2) Agravios de AA : a) la F.ía cumplió cabalmente con el art. 266 del CPP, en cuanto expuso los elementos objetivos suficientes e individualizó al imputado. El análisis de la conducta de AA será tema de prueba en juicio, no en esta etapa procesal. La Defensa indica que AA no cometió el delito porque no hubo retribución alguna. Basta con la promesa en primer término. Pero, AA pagó dos prendas de ropa de la adolescente CC, a cambio de un futuro encuentro sexual; b) la finalidad del contacto vía whatsapp era para cometer delitos contra la integridad sexual de la víctima, surgiendo del relato fáctico realizado por F.ía al momento de solicitar la formalización en audiencia; c) la negación de CC, el no verse como víctima, el no haber sido la denunciante, no desacredita su calidad de víctima.

IV) Por Res. Nº 1653 de 08.09.2020 (fs. 34/35), la A-quo franqueó la Alzada. Recibida la pieza, subió para resolución.

CONSIDERANDO

I) La Sala habrá de confirmar la recurrida, por entender que los agravios esgrimidos por las Defensas no llevan al decaimiento de la admisión de la formalización de la investigación de los hechos atribuidos, cuya tipicidad -alegan- estaría ausente.

II) ANTECEDENTES . En el marco de la operación Océano la F.ía tomó conocimiento de conversaciones o chat entre la adolescente CC, a entonces, de 17 años, con adultos, de cuyos términos más o menos explícitos, reproducidos en las sendas solicitudes de formalización, se infiere el propósito sexual o erótico de los adultos y el interés de la adolescente en obtener a cambio, alguna ventaja económica, regalos, etc.

De BB, dijo la F.ía su solicitud formulada en audiencia :

El 27 de noviembre de 2019 a la hora 19, el imputado, de 45 años, comenzó a hablar con CC, de 17 años, diciéndole: “H., bebé, tu amiga está hermosa como vos, 500 dólares? Dónde están?” A continuación CC le mandó fotos de ella. El indagado le dijo “quiero salir con vos, sin tu amiga, por esta vez, mandáme una foto.” CC le envió fotos de ella y un video. BB le dijo: “esa es tu cola de verdad?”, a lo que ella le contestó que sí y el indagado pidió verla. CC le envió una foto y un video. Más adelante el imputado le dijo a CC: “500 dólares no puedo, más la cena y el hotel, además quiero quedar tres horas con vos.”

El chat finalizó el 17 de noviembre de 2019 a la hora 22.24

Al oponerse, la Defensa sostuvo :

500 dólares es una pregunta, no un ofrecimiento, y en todo caso eso se dijo en un chat en Tinder, donde participaron otras personas, en el cual el imputado preguntaba si CC era menor o mayor de edad. A esos chats la F.ía no hace referencia. Además, existe la duda sobre quién es la destinataria de la conversación, pudiendo tratarse de otra partícipe y que ésta fuera mayor de edad. No se cumplió con la debida relación de los hechos, y eso hace dudar de la tipicidad.

De AA, dijo la F.ía, más adelante :

Con fecha 11 de octubre de 2019, inició el chat entre AA, de 71 años al momento de los hechos y CC de 17 años al momento de los hechos, donde éste le escribió “ hola CC, este es mi número válido, me encantó conocerte y quiero estar en contacto, acordáte de contactarme y avisarme cuando vengas cerca de V. y Colonia, así nos juntamos ”. Con fecha 12 de octubre CC le escribió: “ qué hacés hoy? ”, respondiéndole AA: “ tengo que hacer familia pero no es lo que quisiera, sería un ideal para pasarlo...