Sentencia Interlocutoria nº 611/2020 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 18 de Septiembre de 2020

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 18 de Septiembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O..-

VISTOS

p ara interlocutoria de segunda instancia, en autos: “ AA . UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR. Testimonio IUE: 2-20487/2020” , (IUE: 558-28/2020) venidos del Jdo. Ltdo en lo Penal de 38º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el M. Público, representado por la Dra. I.R., contra la Res. Nº 836, dictada el 8.06.2020 por la Dra. G.E., con intervención de la Defensa del imputado (Dra. R.H.) y de la Defensa de la víctima (Dr. J.W..

RESULTANDO

I) Por la recurrida (fs. 28/29) se dispuso como medida cautelar limitativa de la libertad ambulatoria de AA: a) fijar domicilio y no modificarlo sin dar inmediato conocimiento al Tribunal, b) prohibición de comunicarse y acercarse a la víctima BB y a su domicilio, en un radio de 1000 metros; c) prohibición de salir del país sin previa autorización del tribunal durante 180 días. En cambio, no se hizo lugar a las comunicaciones del art. 79 de la Ley 19580, por considerar que dicha norma no es de aplicación al caso, que trata de un delito anterior a la entrada en vigencia de dicha Ley. Por lo cual, concluyó que tratándose de una disposición posterior y más perjudicial para el justiciado, no cabe su aplicación retroactiva.

II) Al interponer recurso de apelación por el descarte de la aplicación del art. 79 de la Ley 19580 (fs. 33/35), el M. Público sostuvo : a) sin perjuicio de ser cierto que al momento de los hechos imputados por la Fiscalía la Ley 19580 no se encontraba vigente, la finalidad que persigue la medida es clara: salvaguardar los derechos de niñas, niñas y adolescentes, personas con discapacidad o mayores en situación de dependencia, que pueden verse afectados en su integridad física y emocional por aquellos indagados que se encuentran sujetos a procesos por delitos sexuales; b) dicha protección es deber de los Estados y se encuentra regulada en diferentes normativas. Asimismo, la medida pretende impedir el entorpecimiento de la investigación por parte de los imputados, en cuanto a la posibilidad de que éstos intimiden, contacten o inhiban a posibles víctimas (que la Fiscalía puede aún desconocer) para evitar su denuncia o declaración.

III) Al evacuar el traslado (fs. 39/40 vto.), l a Defensa contestó : a) el art. 79 de la Ley 19580 es una norma de fondo y no cautelar para proteger a las víctimas conocidas o desconocidas por la Fiscalía. Una medida cautelar se adopta para asegurar la eficacia de un proceso y en el caso de marras no se está asegurando nada; b) es inexistente la yuxtaposición de figuras jurídicas al tiempo del hecho, porque si el legislador quiere sancionar hechos del 273 del CP, seguramente lo quiso hacer a partir de la vigencia de la ley y hacia adelante. Resulta ilegal, aplicar una norma menos benigna e inexistente, violentando los principios democráticos y constitucionales; b) su defendido, en estos 2 años y 6 meses, no llevó a cabo ninguna conducta que signifique un ataque a niños o incapaces. La norma que pretende aplicar la Fiscalía es una pena accesoria a la principal, aplicable al hechos cometidos con posterioridad a la vigencia de la ley.

IV) La Defensa de la presunta víctima (42/43 vto.) “adhirió” al recurso . Dijo : a) el art. 79 de la Ley 19580 es una norma de naturaleza cautelar. Como es de aplicación inmediata, es irrelevante que al momento de la comisión del delito que diera lugar a la formalización, no se encontrara vigente; b) la formalización constituye la sujeción del imputado y no una comunicación formal de investigación. Su admisión supone que hay elementos de convicción del acaecimiento del hecho.

V) Recibida la pieza, se observó pendiente el traslado a la Defensa de la “adhesión” de la Fiscalía, y subsanado ello sin que fuera contestado, pasó a estudio y se llamó para resolución .

CONSIDERANDO

I) La Sala habrá de confirmar la recurrida, por no encontrar que los agravios esgrimidos por la Fiscalía y por la Defensa de la presunta víctima, lleven a la aplicación del art. 79 de la Ley 19.580 a hechos anteriores a su entrada en vigencia.

II) En lo preliminar y adjetivo, se observa que cuando la Defensa de la víctima aludiera a que adhería al recurso de apelación, en puridad, apeló en forma coadyuvante con la Fiscalía, por lo que propiamente no adhirió (la adhesión supone un agravio diverso al del apelante principal), por lo que en todo caso se estaría ante un recurso de apelación independiente, que bien pudo rechazarse por extemporáneo y del que en todo caso, no correspondía traslado a la apelante primigenia o principal.

En todo caso, la Defensa no se agravió por el desvío y éste no supuso una indefensión susceptible de relevo oficioso.

III) Al solicitarse la formalización, la Fiscalía (fs. 5/8) sostuvo:

“Con fecha 1 de enero de 2018, A.O., madre de BB, radicó denuncia contra el señor AA, pareja de la tía paterna de BB, por haber éste manoseado a su hija de 20 años. En efecto, BB fue a pasar fin de año junto a su hermana y a su padre en la casa de la hermana de éste. En dicha casa vivía el Sr. AA, pareja de la tía de BB.

Luego de los festejos, BB iba a salir con sus amigas, mientras que su padre y su hermana iban a dormir en la casa de la CC. Al otro día, BB le envió un mensaje a su padre, pidiéndole que cuando se levantara que la llamara, ya que ella se había quedado a dormir en lo de la amiga. Luego de que DD buscara a BB, ésta le contó que en la noche anterior, mientras esperaba a sus amigas, quedó dormida en el sillón de los de su tía y que su tío le había manoseado. Así las cosas, en la madrugada del 1 de enero de 2018, AA observó que BB se encontraba dormida en el sillón. En determinado momento se le acercó, le tapó y le quitó los zapatos. BB se despertó pero mantuvo los ojos cerrados. Luego de ello, al pensar AA que BB seguía dormida, le tocó sus genitales y los senos. BB comenzó a moverse para que AA pensara que se iba a despertar y dejara de tocarla, pero éste siguió. BB abrió entonces los ojos, lo que hizo que AA dejara de tocarla y saliera de la habitación, manifestándole que la había ido a tapar con la colcha. La perito psicóloga del ITF, L.. R.G., efectuó una pericia psicológica a BB, donde constató que “(...) El relato de los hechos vividos aparece en forma espontánea, fluida, con detalles, secuencia y contexto lógico. Establece un episodio de manoseo por parte de su tío en la madrugada del primero de enero de 2018, luego de una cena familiar en la que participaron su padre y su hermana, la pareja de sus tíos y primo de 5 años. (…) Se trata de una joven de 19 años que denuncia un episodio de abuso sexual mediante manoseos por parte de su tío (pareja de su tía paterna) en la madrugada del 1 de enero de 2018. Presenta organización de personalidad integrada con algunos componentes ansiógenos y depresivos, baja autoestima y sentimientos de inseguridad. Relato espontáneo, con estructura lógica-temporal y emotividad ansiosa que lo acompaña. Surge sintomatología reactiva a la vivencia descrita, con persistencia de manifestación de algunos signos en la actualidad que indican la naturaleza traumática de lo vivido y percepciones de daño (…).” El indagado fue periciado por perito psiquiátrica del ITF, D.E.P., quien determinó que AA es capaz de entender el carácter ilícito de sus actos…”.

IV) Como ha declarado la Suprema Corte de Justicia en Sent. No 110/2020 a propósito del art. 80 de la Ley 19.580 -pero vale para su art. 79, acota la Sala-, dicha norma “ es de aplicación transversal, en beneficio de las víctimas de los delitos previstos en los artículos 272, 272 bis, 272 ter, 273, 273 bis, y 274 del Código Penal … La “reparación patrimonial” que se consagra a través del artículo 80 de la Ley 19.580, ente otras, para víctimas de abuso sexual, se revela como una medida legislativa patria que puede alinearse con postulados básicos de la Convención sobre derechos del niño, que en su artículo 39, prescribe que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima, entre otros, de abuso…preceptivamente impone al Juez del proceso penal a que conjuntamente con la condena, disponga la sanción pecuniaria tarifada por efecto del delito del que ha sido sujeto pasivo la víctima…inequívocamente tiende a una protección global de los derechos de la víctima a través de una respuesta estatal que, como se señaló anteriormente, se alinea con normas de la Convención de los derechos del niño, como una de las tantas disposiciones que se podrían haber adoptado …’

Y respecto al art. 79 de la Ley 19.580, dijo la Corporación en Sent. No 1.432/2019: “ … el tratamiento más severo conferido a las personas sujetas a proceso por los delitos previstos en los arts. 272, 272 bis, 272 ter, 273, 273 bis, 274 del Código Penal y en la Ley No. 17.815, se justifica por la entidad de la afectación del ilícito penal y la gravedad de tal comportamiento. De este modo, la norma legal impugnada busca precaver un ejercicio desviado de la patria potestad por parte de quien no habría demostrado, por actos con terceros, la corrección e idoneidad necesarias para acompañar a sus hijos en su desarrollo…”

A su vez, en relación a la aplicación del art. 79 de la Ley 19.580 antes de recaer condena, la Sala tiene dicho: “Dicha norma -que no habla con lenguaje equívoco en este aspecto- establece que: “ Las...