Sentencia Definitiva nº 95/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 25 de Mayo de 2020

• Ponente: Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA
• Fecha de Resolución: 25 de Mayo de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dra. Teresita MACCIO AMBROSONI,Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dr. Luis Maria SIMON OLIVERA
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº95/2020

M.. Red. Dra. N.S.

Montevideo, 25 de mayo de 2020

V I S T O S :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-1027/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado M.isterio de Salud Pública (fs. 231-234) contra la sentencia Nº 16 de 9/3/2020 (fs.222-230), dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dra. Estela J..-

R E S U L T A N D O :

1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se condenó al M.isterio de Salud Pública a suministrar a la actora el fármaco RIBOCICLIB, en la cantidad indicada por su médico tratante y en plazo de 24 horas, poniendo de cargo de la amparista comunicar cada 3 meses a la Sede la necesidad o no de la continuación del tratamiento mediante informe técnico.-

2) Contra dicha decisión se alzó el M.isterio de Salud Pública -en adelante MSP- interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 231-234.-

En lo medular, sostuvo que no existía ilegitimidad manifiesta en la actuación de su parte porque el medicamente reclamado no estaba incluído en el FTM, y porque el inc. 2º del art. 7 de la Ley Nº 18.335, que limitaba el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el M.isterio de Salud Pública e incluídos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos” había sido declarado constitucional, citando en su apoyo lo expuesto en sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 2025 de 20/12/2017.-

En esa línea de argumentación, agregó que tampoco había sido omiso ya que había actualizado el FTM por reciente Ordenanza Nº 1183 de diciembre de 2018.-

Por último y en relación al medicamento reclamado (RIBOCICLIB), transcribió los argumentos vertidos por el Homólogo de 5º Turno en sentencia Nº 9/2020

3) Conferido traslado, fue evacuado por el FNR y por la actora a fs. 238-239 y a fs. 241-243 vto, respectivamente, abogando ambos por la confirmatoria.-

4) Por providencia Nº 588 de 24/3/2020 (fs. 245) se franqueó la apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que correspondiera.-

Asignada esta S. (fs 252), recibidos los autos el 30/3/2020 (fs. 252 vto) y completado el estudio de precepto, se produjo discordia total (fs. 263).-

Realizado el correspondiente sorteo, la suerte recayó en los M.istros Dres. L.M.S. y J.T. (fs. 264).-

Con la voluntad del primero de los citados, se obtuvo la mayoría necesaria para el dictado de este fallo. -

C O N S I D E R A N D O :

I) El Tribunal, integrado y en mayoría (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la sentencia apelada en cuanto condenó al MSP y, en su lugar, desestimar la demanda a su respecto, todo ello por los fundamentos que se pasa a exponer.

II) Son perfectamente trasladables al presente los fundamentos vertidos, entre otras, en sentencia Nº 125 de 29/8/2019, a saber:

“II) Viene al caso recordar que – tal como lo afirma A.P.- el amparo integra con el habeas corpus el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos, sin las cuales éstos serían ilusorias declaraciones platónicas y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquél en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de previsión (“A tutela preventiva das liberdades: Habeas Corpus e mandado de segurança” en Revista de Proceso de Sao Paulo, Tomo Nº22, citada por L.A.V. en Ley de A., Ed.Idea, 1993, p.10).-

Pero también cabe recordar que se trata de un instrumento extraordinario, excepcional, residual, que reclama para su recepción la existencia de un acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítima, con aptitud para lesionar -en forma actual o inminente- causando un daño irreparable un derecho o libertad, expresa o implícitamente reconocido por la Constitución (cf. Viera, L.A., La Ley de A., p.15 a 23 y 26 a 29). -

Como lo afirmó esta S. , con anterior integración , en sentencia Nº 16/2000 :

“La exigencia del requisito de la ilegitimidad manifiesta tiende en el sistema de la Ley Nº16.011, por un lado, a restringir el uso de la vía excepcional del amparo y, por otro, resulta indispensable en un proceso de "sumaria cognitio", a efectos de no decidir en él cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinarios. Ello supone que la situación se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada (R.U.D.P. 3/96, p.530, c.529) y que sólo una ilegitimidad manifiesta que surja de los propios actos impugnados o del expediente a través de un prueba sumaria (V. en "Procedencia y presupuestos de la acción de amparo...", R.U.D.P. 4/86, p.490) habilitaría el acogimiento de la pretensión de los amparistas, pues como señala R. en "A propósito de la nueva ley de amparo uruguaya", Judicatura Nos.25-26, p.42, en este tipo de proceso, la "cognitio" del Juez se ve verticalmente restringida en la medida que "...debe limitarse a captar la ilegalidad (ilegitimidad) si ésta aflora a la superficie del conflicto, si se exterioriza con claridad y contundencia; pero nunca debe bucearla, escudriñarla de la manera en que debe proceder en otro tipo de litis".-

En esa misma línea, sostuvo –con otra integración anterior - en sentencia Nº 250 de 25/10/2008 que:

“…tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la ilegitimidad del acto debe ser clara, manifiesta (Conf. L.A.V. “Ley de A.” pág.22). -

“La exigencia de que el acto deba ser manifiestamente ilegítimo hace que se requiera que deba consistir en una violación categórica, indubitable de un derecho que pueda comprobarse por la parte agraviada de manera objetiva e inmediata y sí ser apreciado por el Juez de la causa (Conf. S.R. “El A. contra los actos de los particulares en materia comercial” en A.D.C Tomo IV, pág.286/287).

“Manifiesta equivale pues a clara, notoria, indudable, inequívoca, cierta, ostensible, palmaria (Conf. B.C. “Régimen Legal y J.d.A. en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”) (V. “Principales Perfiles del A. en el Derecho Uruguayo” en R.U.D.P Nº4/1986, pág.490) (Sagües “Acción de A.” págs.115 y siguientes) (sentencias Nº126/2000, Nº190/2001, Nº128/2002, Nº63/2004 , Nº133/2006 y Nº37/2007 entre otras de la S.).”

En el mismo sentido, ha dicho el Homologo de 3º Turno:

"Que no se configura en la situación subexamine la ilegitimidad manifiesta legalmente requerida (art. 1° de la Ley 16011), pues ésta supone una ilegitimidad que se encuentre al margen de toda controversia, seriamente fundada. Si existen dudas razonables, la acción de amparo no procede, puesto que debe extremarse la prudencia a fin de no decidir, por el sumario procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate. Pero, para que el amparo prospere, no alcanza con que el acto sea ilegítimo. Es necesario que sea manifiestamente ilegítimo. La ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera. Que prácticamente se probara de inmediato, in continente" (sentencia Nº 44 de 15/5/2002 publicada en LJU, T. 127, c. 14.535). -

III) En el caso, la actora es una paciente de 65 años, portadora de carcinoma ductal in situ, lo que le fue diagnosticado en el año 2009. Posteriormente, ante la progresión de la enfermedad a nivel pulmonar, ganglionar y hepático, su médica tratante, basada en el estudio Monaleesa 3, le indicó asociar Fulvestrant con R., fármaco este último que no está incluído dentro de la cobertura obligatoria a cargo de los prestadores de salud ni es brindado por el FNR por ser de reciente registro en el país y no estar incorporado al FTM.-

Esta última circunstancia determina que se coincida con el apelante en cuanto postula que no se configura el requisito de manifiesta ilegitimidad. -

En sentencia Nº 1/2015, en argumentación que comparten, se sostuvo que:

“V. Los M.istros Dres. N.S. y E.V. no comparten la interpretación del apelante sobre la normativa invocada. El derecho supranacional en la materia protege el derecho a la salud como “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69 art.12) y, a su vez, el art.44 de la Constitución Nacional remite la cuestión a la ley y cuando dispone que el Estado proporcionará medios de asistencia a quienes carezcan de recursos, expresa una directriz para la política sanitaria estatal. Esa política ha sido implementada y regulada por las leyes actualmente vigentes, que han establecido un Sistema Nacional Integrado de Salud según el cual toda la población nacional tiene el grado de cobertura máximo posible en las actuales circunstancias. Por lo que el Estado no puede ser obligado más allá de lo que han dispuesto las leyes dictadas con aquellas bases constitucionales.

“En efecto, el mentado art.44 comienza por indicar que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud y luego indica el doble propósito de trabajar para el perfeccionamiento físico, moral y social de todos y de asistir a los carentes de recursos. Todo ese sistema ha sido implementado a partir de diversas leyes y en particular la Ley Nº18.211, ha reglamentado el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país, estableciendo las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Según dicha ley, compete al M.isterio de Salud Pública la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud, que articula prestadores públicos y privados de atención integral a la salud determinados en el art....