Sentencia Definitiva nº 125/2021 de Suprema Corte De Justicia, 1 de Junio de 2021

• Ponente: Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Fecha de Resolución: 1 de Junio de 2021
• Emisor: Suprema Corte De Justicia
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dra. Gabriela FIGUEROA DACASTO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Montevideo, primero de junio de dos mil veintiuno

VISTOS :

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA C/ ESTADO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACIÓN”, individualizados con el IUE: 2-2520/2018.

RESULTANDO :

I.- Por S.encia Definitiva No. 123/2018, por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, a cargo del Dr. P.E., se falló: “Amparando parcialmente la demanda y en su mérito condenando al Ministerio de Defensa Nacional al pago de los siguientes rubros: a) lucro cesante: Deberá estimarse en la diferencia del haber de retiro entre lo que ha percibido por retiro obligatorio por edad y lo que debería haber percibido por incapacidad incompleta contraída en acto de servicio hasta el dictado de la presente. Dicha diferencia deberá contemplar a su vez el lucro cesante futuro hasta la edad promedio masculina de 73,2 años, suma que deberá actualizarse conforme al decreto ley 14.500 más intereses legales desde la demanda y hasta su efectivo pago; cuya liquidación se diferirá al procedimiento previsto en el artículo 378 del CGP.

b) daño emergente: $ 60.000 (pesos uruguayos sesenta mil), los que deberán actualizarse conforme al decreto ley 14.500 más intere-ses legales a partir de la demanda y hasta su efectivo pago.

c) daño moral: $ 300.000 (pesos uruguayos trecientos mil) actualizados a partir del hecho más intereses legales a partir de la demanda y hasta su efectivo pago...” (fs. 166/170vto.).

II Por S.encia Definitiva No. 10/2020, dictada el 20 de mayo de 2020, por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º Turno, se dispuso:

“Revócase la sentencia definitiva impugnada, desestímase la demanda en todos sus términos...” (fs. 213/223).

III.- La parte actora in-terpuso recurso de casación (fs. 226/239vto.) y luego de fundar su admisibilidad, expresó en síntesis que:

a) La Sala interpretó erróneamente el art. 312 de la Constitución y sobre la opinión doctrinaria del D.L., entendió que la parte debió haber agotado la vía administrativa antes de reclamar la reparación. Sin embargo, la doctrina en mayoría enseña lo contrario: no es necesario el agotamiento de la vía administrativa para instaurar la acción reparatoria, citando doctrina.

b) La Sala interpretó de manera equivocada el artículo único de la Ley No. 17.578, los arts. 192 lit. B y 202 del Dec./Ley No. 14.157 (Ley Orgánica Militar) y los arts. 67, 7, 72 y 332 de la Constitución.

El Tribunal fundó el re-chazo del reclamo señalando que no existió un acto ilegítimo de la Administración ni responsabilidad del Ministerio de Defensa por cuanto “la causal de retiro obligatorio opera al llegarse al límite etario (Ley No. 17.578) mientras que la causal de retiro por incapacidad solo sería imperativa si se trata de una incapacidad completa, que no es el caso del actor”. Sin embargo, el Dec./Ley No. 14.157 no establece preeminencia de una causal sobre la otra cuando, como en la situación del actor, más de una se ha configurado.

La Sala entendió que el actor no se encuentra asistido de un derecho subjetivo a ampararse a una determinada causal de retiro y, en cambio, que el MDN sería titular de un derecho potesta-tivo o facultad de optar por cuál causal corresponde disponer el cese. Según el agraviado, tal interpretación es incorrecta, pues la norma establece que “pasarán a retiro”, sin dejar margen para que sea facultativo del organismo el que decida por cuál de las causales ello sucederá.

Cuando se configuran dos causales de retiro, es menester resolver si corresponde el cese por una u otra y, para ello, se han propuesto dos soluciones opuestas: de un lado, la que defiende la Sala y del otro, la que sostuvo el Departamento de Asesoría Letrada del M.D.N (tanto para el caso concreto del actor, como en casos anteriores), cuyos fundamentos reproduce la recurrente

IV.- Conferido traslado del recurso de casación, fue evacuado por la demandada Ministerio de Defensa Nacional, abogando por el rechazo del recurso de casación deducido (fs. 242/246).

V.- Recibidos los autos por la Corte (fs. 250), por Decreto Nº 1007/2020 se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia (fs. 251vto.).

CONSIDERANDO :

I.- La Suprema Corte de Justicia en mayoría, hará lugar al recurso de casación interpuesto, y en su mérito, anulará la recurrida, haciendo lugar al lucro cesante pasado y futuro y daño emergente.

II.- El caso de autos.

Según resultó acreditado en obrados, el 26 de abril de 2012, el actor, paracai-dista militar, fue embestido por un toro mientras arriaba ganado en la granja del establecimiento del Batallón de Infantería Paracaidista No. 14, en Cortijo Vidiella, T.. Como resultado de tal incidente, padeció luxo fractura de cadera izquierda con fractura del cotilo izquierdo; el 5 de mayo de 2012 fue operado, se le realizó una osteosíntesis mayor y se le colocaron cinco tornillos de forma permanente (actuaciones del expediente acordonado 2014-02480-0).

La Junta Médica que estudió el caso del actor dictaminó que “presenta una incapacidad incompleta para gimnasia, instrucción, ma-niobras, guardia armada, deambulación excesiva, estación prolongada de pie, subir y bajar escaleras, levanta-miento de peso, paracaidismo y Misión Operativa de Paz” y concluyó que “procedería declarar la incapacidad S.. AA” en las condiciones descriptas (Informe de 10 de marzo de 2014, fs. 19 y 19 vto. del expediente acordonado 2014-02480-0).

Por su parte, el Depar-tamento Jurídico Notarial del MDN, en dictamen de 26 de mayo de 2014, concluyó que la incapacidad incompleta se originó en un acto de servicio o en ocasión del mismo y entendió que corresponde declarar dicha incapacidad y posteriormente, comunicar tal circunstancia al Comando General del Ejército para que “dicte el acto adminis-trativo por el cual se disponga mantener al mencionado Personal Subalterno, en tareas compatibles con su tipo de incapacidad o iniciar el trámite de pase a situación de retiro” (fs. 26 y 26 vto. Acordonado 2014-02480-0).

El 10 de julio de 2014, el Ministro de Defensa Nacional dictó la Resolución No. 64782, por la cual dispuso:

“Resuelve: 1º) Declarar que el Soldado de 1ra. (Cpo. Cbte.) AA perteneciente al Batallón de Infan-tería Paracaidista Nro. 14 se encuentra comprendido en la situación de incapacidad incompleta, prevista por el literal B del artículo 192 del Decreto Ley 14.157 (...), debiéndose considerar dicha incapacidad como contraída en acto de servicio.

2º).- Cumplir con lo dis-puesto por la Ordenanza 40 del Ministerio de Defensa Nacional de 20 de setiembre de 2000, disponiéndose el pase a situación de retiro obligatorio del Soldado de 1ra. (Cpo. Cbte.) AA o la asignación de tareas acorde a su incapacidad” (fs. 31 y 32 del acordonado 2014-02480-0).

El mismo día, 10 de julio de 2014, el M.D.N. dictó el Acta No. 19637 (fs. 20 del acordonado 2014-02429-0) por la que resolvió “pasar a situación de retiro obligatorio por edad con fecha 14 de junio de 2014, al Soldado de 1ra. (Cpo. Cbte.) AA del Batallón de Infantería Paracaidista Nro. 14, acorde a lo establecido por el numeral 2) del literal A del artículo 192 del Decreto Ley 14.157...”.

El actor fue notificado de dicha resolución el 31 de julio de 2014 y no la recurrió (fs. 20 vto. del acordonado 2014-0249-0).

Sin embargo, el 6 de octubre de 2014 presentó una petición, solicitando se dispusiera que su baja operó por la causal de incapacidad incompleta padecida antes de alcanzar la edad de retiro obligatorio y no por edad. Su solicitud fue desestimada por Resolución No. 66072, de 22 de abril de 2015, contra la que interpuso recurso de revocación, el que fue desestimado por Resolución No. 94188, de 3 de julio de 2017 (fs. 58vto. del acordonado 2017-01037-1).

Ante dicha negativa, incoó demanda de daños y perjuicios por responsabilidad de la Administración. Interpretada la demanda, surge que el núcleo de la imputación es atribuir a la Administración el hecho ilícito consistente en haber dictado un acto administrativo ilegítimo, resultado de una errónea interpretación de la normativa de seguridad social que rige el caso.

Adviértase que no se de-manda ni por la demora en declararse la incapacidad (entre el accidente, ocurrido el 26 de abril de 2012 y la resolución 64782, de 10 de julio de 2014, que se transcribió), ni por responsabilidad por actividad lícita de la Administración, aunque tímidamente se alega que el actor no debería “ser castigado en virtud de las naturales demoras y retardos del trabajo de las Comisiones Médicas”.

Reclamó lucro cesante pa-sado, consistente en la diferencia del haber de retiro que recibe y el que debió haber recibido si se lo hubiera desvinculado por incapacidad incompleta contraí-da en acto de...