Sentencia Definitiva nº 78/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 5 de Julio de 2021
| Ponente | Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2021 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº |
| Jueces | Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO |
| Materia | Derecho Procesal |
| Importancia | Media |
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO
MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.
MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Ma. C.C..
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA c/ Fondo Nacional de Recursos y Otro - AMPARO., IUE 2-16389/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por elMINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, contra la sentencia definitiva de primera instancia Número
28/2021 dictada a fs. 218-235 por la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil
de 2º turno, Dra. J.C.Z..
RESULTANDO:
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por
acompasarse en general a las resultancias de autos, condenó al Estado . Ministerio de Salud
Pública a suministrar al amparista AA, en el plazo de 5 días
hábiles, el medicamento BEVACIZUMAB, conforme la indicación de su médico tratante y
durante el tiempo que éste lo indique. Desestimó la demanda en relación al Fondo Nacional de
Recursos. Sin especial condenación.
2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA . en
lo sucesivo MSP . representado por la Dra. C.U., quien interpuso a fs. 240-243,
recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011.
Expresó el apelante, que le agravia la sentencia dictada, en tanto la S. no ponderó
debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos oportunamente
presentados, referidos al actuar legítimo del MSP especialmente a su conducta ajustada a la
normativa constitucional y legal; especialmente la condena a proporcionar al actor un
medicamento que no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para
el tratamiento de la patología de la actora; y aún más, fue expresamente excluido par la misa,
aunque se encuentra incluido para el cáncer de colo-rectal. Destaca que durante el último
proceso de actualización del FTM, ninguna de las cátedras solicitó la inclusión del
medicamento BEVACIZUMAB para la patología de la actora, ni la ampliación del FTM en el
sentido de referencia. El rechazo de su inclusión lo fue basado en la escasa evidencia científica
que garantizara resultados favorables en la sobrevida de este tipo de enfermedades, conforme
surge del informe de División Evaluación Sanitaria. Por otra parte, siendo los recursoss
presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el
Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad
del sistema, principio rector del Sistema Nacional de Salud, como declara expresamente en el
art. 3 de la Ley No. 18.211.
Agrega que el fallo judicial obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de
medicamentos; desaplicando las Leyes Nros. 15.443 y 19.355, sin que hayan sido declaradas
inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la
Suprema Corte de Justicia y una vulneración al Principio de Separación de Poderes.
En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada.
3) Conferidos los traslados correspondientes, a fs. 248-253 v. 255-255 v., la parte actora y el
Fondo Nacional de Recursos, respectivamente, ambos abogaron por la confirmatoria de la
apelada.
4) Fue franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado, se dispuso el pasaje a
estudio sucesivo. Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el Acuerdo dictar la
presente decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley
N° 19.090).
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la
Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios
desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.
II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..
La actora, Sra.AA, es portadora de cáncer de ovario, conforme
Informe médico a fs. 1 y su historia clínica a fs. 2 y ss. Discutido en Comité de Tumores y dada
la progresión lesional en un plazo de 6 meses (enfermedad sensible a platinos), la médica
oncóloga tratante, Dra. A. De Cola indica tratamiento sistémico en base a platinos
asociados a BEVACIZUMAB, ya que es la opción que demostró mayor beneficio en cuanto a
sobrevida global y libre de progresión. Medicación de alto costo que no puede costar.
Percibe una pensión de Banco de Previsión Social de $5190 (fs. 157) e ingresos por su trabajo
en A.N.E.P. por $25.738 (fs. 158) y el medicamento cuesta $ 16.691,25 + impuestos en su
versión 100mg y $ 61.506,26 + impuestos en su versión 400mg (fs. 159).
Sostiene que la falta de inclusión en el FTM para su patología, no puede configurar un
eximente de responsabilidad del Estado de su obligación de dar una respuesta clara y fundada
frente a una solicitud concreta, lo que no se cumplió, así como cumplir con lo establecido en el
art. 44 de la Constitución, actuando con ilegitimidad manifiesta los demandados al negarle la
única opción terapéutica disponible.
Atento a la naturaleza de su enfermedad, los mecanismos administrativos o jurisdiccionales
ordinarios, resultan claramente inoperantes para tutelar su derecho.
En la audiencia pública celebrada, expone el MSP, (v. escrito de fs. 197 y ss.) cuáles son la
normas constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el funcionamiento de
la cobertura financiera de medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y Decretos 265/016 y
4/010.
A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del MSP, ni
que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo
dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.
El fármaco requerido no está incluido en el FTM para el tratamiento de la actora; está
expresamente excluido. En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del MSP sino acorde a lo
establecido en la Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia ser rechazada la acción
promovida.
III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.
La médica actuante, Dra. A. De Cola (oncólogo) es citada a audiencia, prestando
declaración (recogida en Audire) a fs. 217; reafirma y ratifica la conveniencia para el paciente
de continuar con el tratamiento prescripto.
El informe pericial realizado por la Dra. D.A. a fs. 211-214 concluye que .El planteo
de bevacizumab asociado a quimioterapia con platinos en esta paciente que presenta una
recaída de su cáncer de ovario sensible a platinos se ajusta a las recomendaciones
internacionales. Otorga un beneficio estadísticamente significativo en sobrevida libre de
progresión (4 meses) y un aumento del 22% en la tasa de respuesta, con una toxicidad
manejable. Hay una tendencia a beneficio en sobrevida global, siendo las medianas de 42,2 vs
37,3. (sic).. En audiencia, la Sra. P. ratificó sus conclusiones a fs. 217.
Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los recursos suficientes para
hacer frente al tratamiento médico indicado por su médico tratante.
De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que el amparista se encuentra en la actualidad en
serio riesgo de vida debido a su enfermedad y que la administración del fármaco solicitado
podría paliar las consecuencias...
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