Sentencia Definitiva nº 101/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 16 de Agosto de 2021

• Ponente: Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO
• Fecha de Resolución: 16 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

D 101/2021

Montevideo, dieciséis de agosto de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministro Redactor: Dr. G.L.M..

Ministros Firmantes: Dra. A.M.M..

Dra. M.B..

AUTOS: “AAA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. -AMPARO-.” IUE: 2-12566/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por los demandados Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos contra la S.encia Definitiva Nº 18/2021 de fecha 8 de abril de 2021 (fs. 233), por la cual el Sr. Juez Letrado en lo Civil de 14 Turno, Dr. F.T., amparó la demanda y en su mérito condenó al M.S.P y al F.N.R. a suministrar a la accionante, el fármaco NIVOLUMAB en plazo de 24 horas y de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique.

II) La parte demandada Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación (fs. 240), sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el M.S.P obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar el medicamento reclamado en autos.

Expresa que no estamos ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima como se estableció en la impugnada ya que el MSP no es un organismo financiador de medicamentos a la población.

Indicó que el fármaco solicitado no se encuentra registrado en el país, por lo que lo resuelto contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, cuya constitucionalidad fuera confirmada por la SCJ. El art. 18 de del DL 15.443 estableció expresamente la prohibición de comercializar medicamentos no registrados. El legislador no sólo prohibió, sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados. La sentencia impugnada obliga al MSP a violar la ley vigente en materia de medicamentos. Sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria de nuestro país avalara un tratamiento en condiciones semejantes, dada las circunstancias anteriormente referidas.

Agregó que al no estar registrado en el país el medicamento, tampoco se encuentra incorporado al FTM para el tipo de patología que presenta la parte accionante, el que fue creado por Decreto 265/2006 ante la necesidad de establecer normas que permitan implementar eficazmente el SNIS y en virtud de los cometidos que la Constitución, la ley 9.202 y 17930 le imponen al MSP con el fin de cumplir con el objetivo de asegurar la atención integral de la población en su totalidad. El artículo 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos (disposición declarada constitucional por la SCJ). No se visualiza de manera acabada cuál es el acto lesivo manifiestamente ilegítimo del MSP, ya que no estamos ante una actividad administrativa de su mandante manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el amparo de la acción instaurada. En definitiva, el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado, a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.

Señala en definitiva que no existe un actuar ilegítimo del MSP, la conducta del referido organismo demandado no puede ser catalogada como de manifiestamente ilegítima.

Solicita se revoque la recurrida y se desestime la demanda instaurada.

III) La parte demandada F.N.R. interpuso recurso de apelación contra la S.encia dictada (fs. 246) sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el F.N.R obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar el medicamento reclamado en autos.

Señaló que el medicamento NIVOLUMAB no se encuentra registrado en el país y por tanto no está incluido en el FTM.

Indicó que el FNR es una persona pública no estatal, regulada en la ley 16.343 y Decreto reglamentario, sus facultades están determinadas en la ley, y por tanto no estando el fármaco incluido en el FTM, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al FNR por no haberlo entregado a la accionante, conforme art. 7 y 45 de la ley 18.211, art. 10 de la ley 18.335 y art. 462 de la ley 19.355.

Solicita se revoque la impugnada, se ampare la excepción de falta legitimación pasiva del FNR, desestimándose la demanda contra su persona.

IV) La actora evacuó los traslados que le fueron conferidos (fs. 252) solicitando se confirme la impugnada en todos sus términos.

V) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte del actor AAA acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle el medicamento NIVOLUMAB, de acuerdo con las indicaciones del médico tratante, por todo el tiempo que éste lo determine.

Expresó tener 55 años y ser portador de cáncer orofaringeo (cáncer de cabeza y cuello) tal como surge del informe médico realizado por la Dra. A. De Cola quien lo asiste en Médica Uruguaya. En noviembre de 2018 se le realizó orofaringectomía, mandibulectomía más vaciamiento ganglionar izquierdo por un carcinoma epidermoide con bordes positivos, recibiendo tratamiento con radioterapia. En mayo de 2020 se evidenció recaída locorregional más nódulo subcutáneo sobre cicatriz para colgajo que se puncionó siendo compatible con lesión metastásica, por lo que inició tratamiento con quimioterapia paliativa con fucisplatino. Se evidenció progresión lesional por lo que se rotó a segunda línea con carboplatino paclitaxel completando seis ciclos, pero luego de culminar los referidos ciclos también se constató progresión de la enfermedad. Su caso fue discutido en el Ateneo del Servicio de Oncología y se decidió la indicación del fármaco NIVOLUMAB como única opción terapéutica. Realizó petición ante el MSP y FNR quienes se negaron a brindarlo, por lo que debió iniciar la presente acción judicial.

Señaló que el tratamiento referido es el indicado para el tipo de patología que presenta, tal como surge de las Pautas de Oncología de la cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina, habiendo sido aprobado por la FDA y EMA. Este medicamento refuerza la respuesta inmunitaria contra las células cancerosas, lo que puede encoger o desacelerar el crecimiento de algunos tumores. En nuestro país el fármaco es importado por el Laboratorio Scienza, y se ha utilizado en muchas oportunidades en nuestro país a través del procedimiento creado por el propio MSP, como lo es el uso compasivo tal como se acredita con la incorporación a estos autos de la Ordenanza No 692 del 9 de setiembre de 2013.

Agregó que no puede adquirir el medicamento en forma particular por su alto costo que asciende a los U$S 13.239, ya que sus ingresos mensuales ascienden a $ 28.000.

Agregó que el MSP y FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.

Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados (MSP y FNR) al suministro del medicamento solicitado.

VI) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada.

VII) La Acción de A. tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.

El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S. en Acción de A., pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: P., Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por L.A.V. en “Ley de A.”, pág. 11).

En nuestro derecho la Acción de A. ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión.

Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta.

El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene...