Sentencia Definitiva nº 106/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 4 de Agosto de 2021

• Ponente: Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 4 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dra. Monica Patricia GONZALEZ GONZALEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Ministra R.: Dra. Alicia Álvarez M.ez

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “

AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro -

Amparo ”, IUE 2-24552/2021 venidos en apelación de la sentencia n°54/2021 de 8

de julio de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de

Vigesimoséptimo Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. M.E.E. .

Resultando:

1ro. Por la recurrida se desestimaron las excepciones de incompetencia y falta de

legitimación pasiva del FNR. Asimismo se condenó al MSP y al FNR a financiar la

técnica de criopreservación de óvulos de la accionante en un plazo de 24 hs., todo

de acuerdo con las indicaciones que formule su equipo médico tratante y durante

todo el tiempo que éste lo indique, en un plazo de 5 días (fojas 105 a 133).

2do. El representante del MSP, interpuso recurso de apelación de fojas 139 a 150.

Como primer agravio manifestó, que no existió una actuación manifiestamente

ilegítima de su representada. Contrariamente a lo sostenido en la sentencia, actuó

en toda la instancia con entera legitimidad, conforme a lo que prescriben la

Constitución y las Leyes, por lo que no puede catalogarse como manifiestamente

ilegítimo u omisivo como aduce la sentenciante . No se configuró un actuar ilegítimo

en relación a la conducta del MSP — mucho menos aún que revista el carácter de

manifiesto — en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones

encomendadas por la Constitución y la ley a dicha Secretaría de Estado. Cita

doctrina y jurisprudencia.

El art. 44 de la Constitución con su expresión 'El Estado proporcionará gratuitamente

los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de

recursos suficientes"," no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al

reclamo de medicamentos y/o procedimientos, cuando el paciente no posea los

recursos para afrontar el tratamiento.

Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de

salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas

tecnologías diseñada por el Estado - por el MSP — a través de los mecanismos que

éste haya dispuesto mediante la ley y decretos.

Como segundo agravio refirió a la inexistencia de la obligación del MSP de

proporcionar medicamentos y/o tratamientos.

En tercer lugar se agravió por entender que la sentenciante desaplicó las Leyes

Nº15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales , lo cual

representa una invasión de la competencia originaria y exclusiva de la Suprema

Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

El cuarto agravio refiere al rechazo de la excepción de incompetencia. Como planteó

en la contestación de la demanda, el expediente de marras debió tramitarse ante

materia civil, en cuanto no existe norma que disponga la competencia de los

Juzgados de Familia en estos casos (art. 3 Ley 16011; 69 de la Ley 15.750).

Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente.

3ro. El representante del FNR, interpuso recurso de apelación de fojas 152 a 157

vto.

Se agravió por la errónea aplicación de derecho y errónea interpretación de la

prueba por parte de la Sentenciante.

La S. desestimó la excepción de incompetencia, en base a que lo que se discute

en el amparo - criopreservación de gametos, correspondía a materia familia (art. 3

Ley 16060). Esta parte expuso al contestar la demanda que no nos encontramos

frente a una situación que encuadre dentro del art. 195 del CNA, sino de una

pretensión de un mayor de edad que reclama la protección en sus derechos, los que

expresa se encuentran vulnerados . No es el derecho o de un embrión al nacer, sino

de un interés particular a que se cubra financieramente una técnica que por decreto

del Poder Ejecutivo no se encuentra contemplada dentro de las técnicas cubiertas

por el FNR. Cita Doctrina.

Consideró que tampoco corresponde la aplicación analógica del art. 21 de la

Ley 19167, que establece la competencia de los juzgados de familia, en relación a la

identificación de los donantes de gametos, tema claramente protector del niño o

adolescente, en tanto puede vulnerar conocer su origen.

Le agravió la errónea aplicación de la prueba. La Ley 19167 y su decreto

reglamentario es clara y no admite interpretación a contrario. No existió un acto

discriminatorio por parte del FNR, ya que el tratamiento solicitado por la actora no

está contemplada en la Ley, y a su vez es la propia Ley que faculta al MSP a través

de un Decreto el poder realizar modificaciones. Entonces, no existe ilegitimidad

manifiesta del FNR al no financiar una técnica que no está contemplada en la Ley o

decreto reglamentario. Si existe discriminación como sostuvo la A quo, puede la

actora, iniciar proceso de inconstitucionalidad.

Se agravió asimismo por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Entendió que como persona público no estatal, solo puede financiar los

procedimientos admitidos y que le mandan por la Ley 19167 y sus decretos

reglamentarios. La criopreservación de óvulos no fue incluida por el decreto

Nº84/015 que reglamenta la mencionada Ley, como técnica con cobertura financiera

del FNR. Asimismo, la actora no cuenta con un diagnóstico de infertilidad, el que

según la Dra. K., se podrá ver afectado en razón a su patológica oncológica.

Sostuvo que no existió un actuar manifiestamente ilegítimo por parte del FNR. El

MSP no ha autorizado la inclusión de criopreservación de óvulos ni se ha dictado

decreto que incluya esta técnica bajo la financiación del FNR.

El art. 44 de la Constitución no establece un derecho sino un deber, de cuidar

la salud y asistirse en caso de enfermedad. El art. 72 por su lado realiza una

inclusión residual pero ello no puede considerarse que lleva a modificar los términos

de la ecuación fijada como de obligación por el texto expreso. Establece una

obligación del Estado no de cualquier prestador de asistencia. El FNR no integra el

Estado.

Se establece la obligación para el Estado de otorgar prevención y asistencia .

Éste no puede ser considerado como un recurso ilimitado. Los alcanzados por la

norma son los indigentes y carentes de recursos suficientes. Se trata de una

obligación que no es irrestricta y no alcanza al FNR que no es parte del Estado.

Cita sentencia de la S. homóloga de 1er.turno N° 1/2021 de 30/12/2020 por

la cual se estableció que la situación de la Sra. V.B. no se encuentra

contemplada en la Ley 19167 ni en su decreto reglamentario. Como expreso la Dra.

K., la Sra. AA es fértil por lo que no se encuentra comprendida en la

situación regulada por la norma. Y también la sentencia N°43/2021 del mismo

Tribunal.

Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente.

4to. Sustanciado el recurso el mismo fue evacuado por la parte actora de fojas 161 a

167vto, abogando por la confirmatoria.

5to. Por resolución Nº 2159/2021 de fojas 168, la S. A Quo mantuvo en todos sus

términos la providencia impugnada y franqueó el recurso de apelación con efecto

suspensivo, previas las formalidades de estilo.

Asumida competencia por esta S., se dispuso el estudio sucesivo de los autos por

parte de los Sres. Ministros (fojas 176). Culminado, puestos al Acuerdo y reunida

unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

1ro. La S., por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, confirmará la

excelente sentencia de primera instancia hostilizada, cuyos sólidos fundamentos no

resultan conmovidos por los agravios deducidos.

2do. En primer término, cabe pronunciarse respecto del relativo al rechazo de la

excepción de incompetencia interpuesta.

Contrariamente a lo consignado por el FNR en su libelo recursivo, la demanda

no fue impetrada con fundamento en el art. 195 del C.N.A.

Son aplicables en el caso, el art. 3 de la Ley N°16011 que edicta:

“Serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia de la materia que

corresponda al acto, hecho u omisión impugnados y del lugar en que éstos

produzcan sus efectos..”

Y el art. 69 de la Ley N°15750 que dispone:

“Los Juzgados Letrados de Familia entenderán, en primera instancia: En las

cuestiones atinentes al nombre, estado civil y capacidad de las personas y a las

relaciones personales y patrimoniales entre los miembros de la familia legítima y

natural fundadas en su calidad de tales, como...” y a partir de allí hace una

enumeración no taxativa, que no incluye expresamente las técnicas de reproducción

humana asistida.

No obstante, en opinión de los firmantes, dicha norma debe ser interpretada de

forma evolutiva, siendo que no era previsible el avance de estas técnicas

reproductivas a la fecha de su sanción y resulta, por demás evidente, que las

mismas se inscriben en el ámbito del derecho de familia y por tanto los procesos que

se tramiten a su respecto pertenecen a la competencia material de los Juzgados

Letrados de Familia.

Como reseña Fanzolato (Derecho de Familia, t.I, pág.74), citando a Lafaille H.

(Curso de Derecho Civil. Derecho de familia, N°22) el derecho de familia es el

conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la

fundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia.

Claramente en el caso están en juego la “fundación” de una futura familia por

parte de la promotora, su derecho a procrear.

Es más, el art. 21 de la Ley N°19167 nominada “Técnicas de Reproducción

Asistida” establece la competencia de los Jueces Letrados de Familia en Montevideo

y de los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior del país con competencia

de Familia, para los procesos que se tramiten a efectos de que se revele la identidad

del donante de gametos.

Lo que ratifica lo antes expresado.

Por...