Sentencia Definitiva nº 64/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 17 de Agosto de 2021

• Ponente: Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA
• Fecha de Resolución: 17 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dra. G.G.S..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “1) AA ; 2) BB ; 3) CC . UN DELITO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN CONCURSO FUERA DE LA REITERACIÓN CON UN DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR” (IUE: 2-28910/2019) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia en lo Penal de 38º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública de AA (Dr. P.V., la Defensa de CC (Dra. Ma. A.E.) y el M. Público, representado por el Dr. J.G., contra la Sent. 14/2021 de 11.02.2021, dictada por la Dra. G.E., con intervención de la Defensa de BB (Dr. R.E..

RESULTANDO

I) La decisión de primera instancia (fs. 294/320), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a 1) AA como autor de un delito de Homicidio muy especialmente agravado en reiteración real con un delito de Receptación, a la pena de veintidós (22) años y seis (6) meses de penitenciaría; 2) CC como co-autor de un delito de Homicidio muy especialmente agravado, a la pena de veinte (20) años y seis (6) meses de penitenciaría.

Asimismo, absolvió a BB de los delitos de Homicidio muy especialmente agravado, Receptación y Asociación para delinquir.

Computó las atenuantes de la primariedad absoluta y respecto a AA la minoría de edad relativa y la confesión, en vía análoga. Computó como agravante específica para ambos imputados, la muy especial prevista en el numeral 4 del art. 312 del C.P. Por último, computó la agravante genérica del uso de arma de fuego y la pluriparticipación.

II) La Defensa del imputado AA (Dra. P.V. interpuso recurso de apelación (fs. 337/341). Sostuvo en lo medular que: a) no compartió la sentenciante que la Fiscalía hubiese solicitado penas tan dispares entre AA y CC, en el entendido de que se trataba de los mismos delitos y agravantes atribuidas, y que por su parte, las atenuantes valoradas para el caso de AA (minoridad relativa y confesión) no debían incidir de tal forma que se justificaran la diferencia en los montos de pena peticionados por el acusador. Sin embargo, sí ameritaba de parte de la Fiscalía una solicitud de condena menor para AA por la sola razón de que fue el único que asumió su participación en los hechos de autos. Dicha conducta, significó una colaboración fundamental para la investigación, al punto que fue lo que permitió -conjuntamente con otros elementos de prueba- responsabilizar al co-autor. No se puede tratar de igual forma a quien se atiene al proceso y colabora, con el de quien se abstrae del mismo y lo obstaculiza. Si bien la Sra. J. expone en sus capítulos I) y III) sobre las circunstancias alteratorias y la individualización de la pena, que se computan la primariedad absoluta, la minoría relativa de edad y la confesión (por vía analógica- art. 46 num. 5 y 13 del CP), lo cierto es que luego tales atenuantes no revelan ninguna consideración material, en tanto la disminución de pena que realiza está justificada (por la propia Sentenciante) en la absolución por el delito de asociación para delinquir. Dichas atenuantes nada incidieron en el marco de valoración, en sentido estricto, de la pena que se determinó para AA, quien culmina siendo condenado por un cúmulo de años que supera incluso la edad que el mismo tiene actualmente; b) tampoco se comparte la consideración de la Sra. Magistrada en lo relativo a la aplicación del art. 141 de la Ley 17.296 sobre lo edictado por el art. 312 del Código Penal. El inciso segundo del artículo 141 de la Ley 17.296 se refiere al tipo de delito base, que en el caso, es el delito de homicidio y no el homicidio muy especialmente agravado. Cita doctrina y Jurisprudencia en su apoyo y concluye que el aumento de la pena mínima debe efectuarse sobre la pena prevista para el delito base, no para el delito agravado, por lo que el mínimo para este delito no es de 20 años de penitenciaría como se sostuvo en la sentencia, sino que debe partirse de la pena mínima abstracta de dos años establecida para el delito de homicidio. En mérito a ello, concluye que por todos los argumentos expuestos, siguiendo las pautas jurisprudenciales reseñadas en relación a la aplicación de la agravante genérica prevista por el art. 141 de la Ley 17296, conforme a los lineamientos establecidos en el art. 86 del C.P., a la pena mínima prevista para la figura delictual configurada y las tres atenuantes verificadas respecto del encausado, pero con especial relevancia, la confesión de los hechos delictivos, se debe de realizar un sensible abatimiento de la pena dictada en el fallo de primera instancia. III) La Defensa del imputado CC interpuso recurso de apelación (fs. 342/353). Sostuvo en lo medular que: A) En cuanto al supuesto acuerdo entre CC y AA (alias el “P.”): además de las contradicciones (haber llegado los tres en la moto, haberse ido solo en la moto, matar al policía e irse) e inconsistencias (no saber el nombre de las calles ni del almacén, como tampoco en qué hora del día fue el hecho), hay una serie de auto incriminaciones que AA se hace pero que no son verdad (golpear con él con el marrón, arribar por frente al camión, usar la campera de bomberos) o que son dudosas (que mató a DD). Entonces, dar por probado una propuesta ilícita de CC a AA tomando como base esta declaración, agravia CC. Es inadmisible que se condene a una persona a más de 20 años de penitenciaría partiendo de esa declaración y completándola con presunciones infundadas. La recurrida fundamenta su creencia en la versión de AA porque éste no tendría ningún motivo espurio para incriminar a CC, ya que incluso confesó haber participado y dado muerte a DD. Según la recurrida, AA no habría recibido ningún beneficio por incriminar a CC. Por lo tanto, no puede ponerse como fundamento para la imputación de un delito tan grave a alguien que puede ser inocente. Quizás el beneficio haya sido lo mencionado en el párrafo anterior, por amenazas a su persona o a la de su familia o incluso dinero (téngase en cuenta que se trata de una personas consumidoras de sustancias tóxicas). No se comparte tampoco la posición de la Sra. J. respecto a que esta parte pudo desvirtuar los dichos de AA respecto a la participación de CC en el delito investigado y/o demostrar que había enemistad entre ambos. Ello sería exigirle a CC la producción de una prueba imposible, ya que no necesariamente tiene que haber enemistad para que alguien incrimine a otro. Esos motivos pueden ser muy diversos y el hecho de no conocerlos no significa que la versión de AA sea cierta. Basta pensar en la declaración del condenado L., quien terminó reconociendo la posesión de las armas utilizadas en el delito, pero que tampoco quiso revelar la identidad de los demás participantes, dando a entender claramente que tenía miedo o tenía algún tipo de incentivo para protegerlos. Los dos que se auto-incriminaron demostraron tener miedo de delatar a los responsables del ilícito; excepto respecto de CC (y únicamente de AA), alguien que no tenía antecedente alguno y que no es peligroso. Entonces, si AA involucra a CC, pero no lo hace respeto a los demás, es porque les tiene miedo o recibe algún beneficio por hacerlo. Una duda más que razonable para que, junto a otras, no permita ceder el principio de inocencia. Analizando la declaración de AA señala que no está claro con quien se reunió éste, lo que dejaría por tierra su versión de que se encontró con los demás por primera vez en la esquina. Dice que llegaron los tres en moto cuan do de acurdo a los testigos dos llegaron en moto y un tercero a pie con un marrón. Afirma que le dieron y usó una campera de bombero pero mientras declaraba dio que era de policía y nadie vio a alguien vestido con campera de bombero. Los testigos EE y FF fueron categóricos al decir que esa de bomberos no era. No se sabe porque parte del camión arriban. Tampoco se sabe quien apareció con el marrón, y ante la insistencia de la Fiscalía AA manifestó no querer decir como lo obtuvo. AA dice que golpeó él el cofre con el marrón, sin embargo de acuerdo a todos los testigos fue CC quien lo hizo. También dijo que mató al policía y se fue, pero antes había dicho que lo mató y fue a sacar a CC del comercio a punta de pistola. Por ello y en función de tales inconsistencias y contradicciones sostiene la apelante que las declaraciones de AA no son suficiente para atribuirle responsabilidad a CC. B) En cuanto a que CC también acordó con otras dos personas: se sabe que tres personas participaron y huyeron en una moto; pero no hay prueba alguna de que CC haya realizado acuerdo alguno con otras dos personas ni se sabe por qué decidieron el atraco al camión en el que trabajaba CC. El único “medio de prueba” que toma la Sra. J. para imputar a CC de la existencia de tal acuerdo seguramente fue la declaración del imputado AA. Lo contradictorio está en que la propia J. reconoce que la sola declaración de un co-imputado no es prueba suficiente en contra de otro; C) En relación a que CC aportó una campera de policía y otra de bomberos : no hay nada que permita inferir que las camperas encontradas en la casa de CC fueran las mismas que usaron los delincuentes en el intento de rapiña. La única razón que encontró la Sra. J. para arribar a tal conclusión fue la declaración de AA, quien siempre trató de involucrar a CC y ocular la identidad de los verdaderos responsables en todo momento. Agravia a CC que la Sra. J. tome en cuenta a favor de la posición de Fiscalía la declaración más errática y sin sentido que tenga el expediente (basta con oírla, reitero) e ignore parte de las declaraciones testimoniales (que ni siquiera cita en la sentencia) o le quite relevancia a otras declaraciones (que sí cita). El Testigo de Identidad Reservada Nº 1 expresa que los individuos que llegaron...