Sentencia Definitiva nº 131/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 30 de Agosto de 2021

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº 131/2021

MONTEVIDEO, 30 DE AGOSTO DEL 2021

Ministro redactor Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:

“AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO

- AMPARO” - IUE 2-15081/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud

del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud a fs.

225-235 v. y Fondo Nacional de Recursos a fs. 236-239 v. contra la sentencia

definitiva Nº 24/2021 del 20 de mayo de 2021 de fs. 216-221 v, dictada por la Sra.

Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno, Dra. L.G..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales

útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó

la demanda y en su mérito condenó al Ministerio de Salud y al Fondo Nacional

de Recursos a suministrar al Sr. A. fármaco

“PEMBROLIZUMAB” con plazo de 24 horas de acuerdo a las indicaciones de

su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo

apercibimiento de aplicación de sanciones económicas; sin especial

condenación.

2. Contra dicha decisión se alzó la codemandada Ministerio de Salud - en

adelante MSP -, interponiendo recurso de apelación, articulando los agravios

que surgen de fs. 225-235 v.

En lo medular, sostuvo que no se comparte lo manifestado por cuanto se

imputa un accionar con ilegitimidad manifiesta, siempre se actuó con legitimidad

conforme a la Constitución y las leyes, por lo que no hay un actuar ilegítimo u

omisivo. Así, indicó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho

subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posee los

recursos para afrontar el tratamiento; lo que consagra es la gratuidad en relación a

las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de

medicamentos. Cita la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 1981/2017 del

20 de diciembre de 2017.

Señaló que en el caso de autos no se está ante una actividad administrativa

manifiestamente ilegítima, y es solo ésta la que habilita a promover la acción de

amparo. Agregó que el MS no es un organismo dispensador ni financiador de

medicamentos a la población.

Agregó que ninguna norma vigente dispone que el MS tenga por cometido el

dispensar medicamentos a la población.

3. Contra la decisión también se alzó el restante codemandado FNR,

interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de

fs. 236-239 v.

En lo medular, sostuvo que la sentencia le agravia porque parte de una

errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho que determinan el

desconocimiento de la naturaleza jurídica del FNR y se imputa ilegitimidad

manifiesta en su accionar. Señaló que el FNR administra recursos cuyo uso está

estrictamente regulado por el marco normativo vigente, el que determina cuál es el

procedimiento para inclusión de los medicamentos en el Fondo Terapéutico de

Medicamentos - en adelante, FTM -. En la misma línea argumental, destacó que en

autos ha quedado probado que el fármaco P. no se encuentra incluido

en el FTM para el tratamiento de la patología padecida por el actor.

Manifestó que el FNR es una persona pública no estatal que se rige por el

principio de especialidad, y no puede realizar más de aquello que le está legalmente

permitido; de lo que se desprende su falta de legitimación pasiva en obrados.

4. La parte actora evacuó el traslado de ambos recursos en escrito de fs. 245-

258, interponiendo simultáneamente excepción de inconstitucionalidad de los

artículos 7 de la Ley N° 18.335 y 45 de la Ley N° 18.211.

Evacuó el traslado del recurso de apelación del MS indicando que la referida

Secretaría se refugia en la normativa reglamentaria, creada por él mismo, para

negar el acceso a las prestaciones de salud a los ciudadanos más vulnerables. Por

tanto, actúa aplicando una interpretación tergiversada del artículo 44 de la

Constitución, y, asimismo, de una forma discriminatoria, por tanto, incluye en el FTM

el medicamento para pacientes con patologías de melanoma cutáneo y cáncer de

pulmón, pero no para la patología del actor.

Señaló que el codemandado actuó con ilegitimidad manifiesta al negarle al actor la

única opción terapéutica adecuada, alegando, para ello, cuestiones estrictamente

formales, desconociendo los derechos fundamentales de rango constitucional y

convencional.

Analizó las teorías sobre la escasez de recursos y concluyó que el argumento es

erróneo e infundado, hay disponibilidad material para curar las enfermedades de los

enfermos de nuestro país, porque el problema no es la escasez sino la producción

monopólica a precio elevado.

Por otro lado, evacuó el traslado del recurso de apelación del FNR indicando

que es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda

cobertura financiera a medicamentos de alto costo para los residentes usuarios del

SNIS. Por tanto, integra el conglomerado de instituciones para la satisfacción del

derecho a la salud, conforme a la obligación emergente del artículo 44 de la

Constitución.

El FNR incurre en ilegitimidad manifiesta en tanto le niega al actor la

posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando el

mandato constitucional establecido en el artículo previamente citado.

5. El FNR evacuó el traslado del recurso interpuesto por el MS en escrito de fs.

261 a 261 v, manifestando que de la apelación deducida no surge mención a su

parte, pero destaca que a pesar de referir a que el medicamento se encuentra

incluido en el FTM, no explica que no lo está para la patología específica del

reclamante; y que, por tanto, el FNR ha actuado conforme a derecho, no

existiendo actuar ilegítimo u omisivo.

6. El MS no evacuó el traslado conferido.

7. Se sustanció la excepción de inconstitucionalidad referida y, por Sentencia

N° 203/2021 del 20 de julio de 2021 de fs. 268-269, la Suprema Corte de Justicia

declaró inconstitucional el artículo 7 inciso 2° de la Ley N° 18.335 y el inciso

final del artículo 45 de la Ley N° 18.211, y, consecuentemente, su

inaplicabilidad a la parte actora.

8. Por providencia Nº 1373/2021 del 24 de agosto de 2021 (fs. 277), se franqueó

la apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 27 de agosto del

corriente (fs. 281 v.).Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el

número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de sus miembros naturales, habrá de

revocar la apelada en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y

confirmarla en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II. En primer término, el Tribunal, entiende que corresponde hacer lugar a los

agravios vertidos por el apelante codemandado Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de

legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de

suministro de medicamentos no incluidos en el FTM o incluidos, pero para una

enfermedad o estadio de enfermedad diferente del padecido por el paciente

solicitante. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos

vertidos en Sentencia de esta Sala N° 11/2021 del 8 de marzo de 2021, en donde,

tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, se

expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre

muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto,

entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional

de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343

de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente

especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria

Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo

asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente

Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El

procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo

Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo

debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos

anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el

apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas

afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá

hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los

cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le

impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario

Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio

del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines

previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco

“cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria

del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino

que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de

la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de

suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino

financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo

público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco

competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el...