Sentencia Definitiva nº 134/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 7 de Septiembre de 2021
| Ponente | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2021 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº |
| Jueces | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Importancia | Alta |
SENTENCIA Nº 134/2021
MONTEVIDEO, 07 DE SETIEMBRE DEL 2021
Ministro redactor Dr. Álvaro Messere
Vistos:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “
AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-
34034/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora a fs. 166-174 v, contra la sentencia
definitiva Nº 56/2021 del 17 de agosto de 2021 de fs. 144 -161, dictada por la Sra.
Juez Letrado de Primera Instancia 17º Turno, Dra. M.A.F.S..
Resultando:
1. Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace
remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de
falta de legitimación pasiva del FNR y se desestimó la pretensión respecto del
MS.
2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora,
quien en escrito de fs. 166-174 v. manifestó que le agravia la consideración de
la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos (en adelante,
FNR), estimándose que la conducta de dicho codemandado se adecua al
marco normativo que lo regula, el que no le habilita a brindar medicamentos o
tratamientos que no estén en el Fondo Terapéutico de Medicamentos (en
adelante, FTM). En este sentido, señala que la recurrida se contradice porque
consigna que el FNR no participa en las decisiones administrativas, pero
posteriormente dice que la actividad del FNR consiste en el diseño de pautas
que determinarán la cobertura.
En la misma línea argumental, agregó que la vigencia de los artículos 409 y 410 de
la LUC no han modificado las competencias del FNR. Y no sólo esta ley lo mandata
a financiar fármacos por fuera del FTM, sino que es la realidad que se da, incluso
con medicamentos que ni siquiera están registrados. Pero, aun así, hay que aplicar
el principio de jerarquía y enfatizar lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución
por sobre el marco normativo del FNR; siendo su actitud manifiestamente ilegítima
por escudarse en meros formalismos para negar el derecho a la salud y la vida.
También se agravió en que no se dispuso que el Ministerio de Salud (en adelante,
MS) incurrió en ilegitimidad manifiesta por adhesión a una posición de la Suprema
Corte de Justicia que se encuentra superada y que actualmente mantiene
jurisprudencia en sentido inverso. De seguirse el criterio sostenido por la recurrida,
es decir, qué si el medicamento no se encuentra en el FTM, el mandato
constitucional se vería limitado y vulnerado. Una interpretación en pro de los
derechos humanos no permite este tipo de interpretación.
Señala que no se controvirtió la procedencia de la indicación, ni la falta de
efectividad del fármaco para la patología, extremos que surgen acreditados con los
medios probatorios diligenciados en autos. Y, sumando a esto, no puede aceptarse
la negativa en la propia actitud de la codemandada, ya que es ella misma quien crea
las normas en que funda su negativa.
Asimismo, expresó que se agravia en lo expuesto sobre el principio de separación
de poderes porque en el caso se pretende justificar el desamparo en los límites de
los que se considera debe actuar la justicia; pero no existe función más
específicamente jurisdiccional que la salvaguarda de los derechos de los
ciudadanos.
Concluyó agraviándose por cuanto se desestima el fundamento esgrimido en la
demanda respecto a la ausencia de perspectiva de género en la política pública de
medicamentos, en tanto no se incluye el medicamento que beneficia al mayor
número de mujeres y que constituye la principal causa de muerte entre ellas. Así, la
sentencia también carece de perspectiva de género.
3. La codemandada Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación
conferido en escrito de fs. 180-185 v. abogando por la confirmatoria y citando
jurisprudencia que avala su posición.
4. La codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la
apelación conferido en escrito de fs. 187-188 manifestando que discrepa con lo
referido en cuanto al artículo 409 de la Ley 19.889 por tanto no delega en el
FNR el procedimiento de inclusión, lo que sigue siendo un cometido natural de
la autoridad sanitaria. Además, hay que tener presente que la Ley N° 19.924
deroga lo dispuesto en la primera de las referidas.
Concluyó que esta parte carece absolutamente de legitimación pasiva porque el
medicamento solicitado no se encuentra incluido en el FTM bajo su cobertura
financiera.
5. Por providencia Nº 2199/2021 del 2 de setiembre de 2021 (fs. 189), se
franqueó la apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 2 de setiembre
de 2021 (fs. 193 v.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el
número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.
Considerando:
I. La Sala, por unanimidad de sus miembros naturales, habrá de
confirmar la sentencia apelada en cuanto amparó la falta de legitimación
pasiva del Fondo Nacional de Recursos y revocar en cuanto desestima la
demanda respecto del Ministerio de Salud y ello, por lo subsiguiente.
II.Con relación a la falta de legitimación pasiva de los demandados:
El derecho a la salud (en este caso estrechamente vinculado con el derecho a
la vida) está garantizado por la Constitución Vigente de la República y por normas
de fuente internacional (Declaración Universal de DDHH, arts. 3 y 25; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 que dice: “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 6 inc.1; Pacto de San José de Costa Rica, arts. 4 y
5).
La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala:
…b) Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a
todas las personas sin discriminación. Esto incluye…2) Accesibilidad económica.
Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de
salud independiente de sus ingresos”.
El Ministerio de Salud, actúa en este proceso como representante del Estado,
obligado constitucionalmente a proporcionar los medios de prevención y asistencia a
los indigentes o carentes de recursos suficientes. En el caso, el Ministerio de Salud,
lo hace en función de lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución Nacional.
Por tanto, no puede dudarse que el Ministerio de Salud, se encuentra
legitimado pasivamente en la causa.
En cambio, la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de
legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos
no incluidos en el FTM (como es el caso del medicamento RIBOCICLIB).
Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre
muchas otras- en sentencia de esta Sala Nº 83/2021 del 25 de junio de 2021,
dictada en acción de amparo donde se solicita el mismo medicamento RIBOCICLIB
y en la que se expusiera: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos
–entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo
expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:
“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no
estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a
prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y
medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un
procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora
sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de
Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder
Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de
Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los
respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como
expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la
inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos
únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en
materia de salud.
“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los
cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le
impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario
Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio
del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines
previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco
“cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria
del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino
que se ajusta a la normativa vigente.
“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de
la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de
suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino
financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo
público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco
competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”
“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento
a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere
informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las
afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí
dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no...
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