Sentencia Definitiva nº 157/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 24 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 24 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 157/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 24 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – ACCIÓN DE AMPARO.” I.U.E 2-14522/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva No 29/2021 dictada el 18/5/2021 por el Sr. Juez Letrado Suplente Dr. T.E..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió amparar parcialmente la demanda impetrada y en su mérito: a) se desestimó la pretensión deducida contra el F.N.R.; b) se condenó al M.S.P. a suministrar el fármaco CABOZANTINIB al accionante, de acuerdo a las indicaciones que su equipo médico tratante formule y durante el tiempo que éste lo indique, en un plazo de 24 horas. Sin especial condena en el grado (fs. 72 y sgtes.).

II) Contra dicha decisión la parte codemandada M.S.P. interpuso recurso de apelación (78 y sgtes.) expresando como agravios:

a) No se configuraron los extremos exigidos por la normativa para hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial. Se procedió de acuerdo a la normativa vigente, resultando contrario a Derecho y por ende agraviante que se valore su conducta como “manifiestamente ilegítima”.

b) El legislador (de acuerdo a lo establecido en los artículos 2, 3, 18 y 19 del Decreto Ley 15.443, así como lo edictado en el art. 461 de la Ley 19.335) no solo prohibió sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados, facultando al M.S.P. a imponer multas, decomisar mercaderías e incluso a clausurar establecimientos.

El fallo atacado somete al M.S.P. a violar la ley vigente en materia de medicamentos.

El art. 461 de la Ley 19.355 ha sido recientemente confirmado en cuanto a su constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia.

No suministrar un medicamento no registrado no constituye una omisión “manifiestamente ilegítima”, por el contrario sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara un tratamiento en condiciones semejantes.

c) Se desaplicaron las Leyes Nº 15.443 y 19.335 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia. Si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente (“de oficio”), que prevén los artículos 258 de la Carta y 509 numeral 2 y 518 del C.G.P.

d) Se desconoce la importancia del Registro de Medicamentos. Ello es un deber impuesto por el legislador regulado en el Decreto Ley 15.443 y sus decretos reglamentarios Nos. 521/984 y 324/999. La actividad que se indica en el art. 3 del D.L. 15.443 dista de ser de carácter “burocrática”, sino que es una evaluación de un producto, decisión cuyo eje se centra en el bienestar de los pacientes.

Sería irresponsable que la máxima autoridad del país avalare el tratamiento de un medicamento sin antes someter a análisis los respectivos estudios de evidencia que presentan los laboratorios. Se precisa de un análisis previo de seguridad y eficacia.

El medicamento que sí tiene registro y evidencia es el TAS 102.

e) Es el propio fallo el que genera desigualdad, pues obliga a suministrar un fármaco que ninguna otra persona en situación similar podrá obtener en plaza, dada la prohibición de su comercialización, siendo indiferentes los recursos que éste posea.

f) La falta de registro del medicamento pretendido no es atribuible a un comportamiento omiso del Estado, dado que el M.S.P. carece de potestades para registrar de oficio, debiendo siempre aguardar a la solicitud del laboratorio que elabora o importa el producto. Es necesario que el laboratorio promueva el trámite, presentando, entre otras cosas, la documentación y evidencia científica que acrediten que tal droga demostró resultados efectivos para el tratamiento de la enfermedad.

g) Ni el art. 44 de la Carta, ni las leyes vigentes le cometen al M.S.P. el deber de dispensar directamente medicamentos a la población. No puede el a quo responsabilizar a la cartera ministerial a través de un proceso de amparo a que se haga cargo del medicamento requerido, mucho menos, cuando emerge que el accionante es usuario de una institución médica.

III) A fojas 91 y vto., el F.N.R. evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria de la impugnada a su respecto.

IV) A fs. 89 y sigtes. la parte actora evacuó el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra el inc. 2° del art. 7 de la Ley N° 18.335 y el art. 45 de la Ley Nº 18211, la que fue resuelta por la S. C. J por Sentencia Nº 183 del 20/7/2021 (fs. 108 y sigtes.) declarando inconstitucional el art. 7 inciso 2 de la Ley N°18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211 y en consecuencia, inaplicables a la parte actora.

Devuelto el expediente al Juzgado, por providencia Nº 2003/2021 del 20/9/2021, se tuvo presente lo resuelto por la S.C.J., y se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 118). Recibidos los autos con fecha 20 de setiembre de 2021 (fs. 119 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) L., el Tribunal considera necesario precisar que no corresponde acceder a lo solicitado en el escrito presentado por la representante del actor con fecha 21 de setiembre.

En efecto, el art. 12 de la Ley N° 16.011 dispone que en los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes.

Claramente, el hecho nuevo denunciado tiene naturaleza incidental, por lo cual, conforme a lo prevenido en el referido artículo, no resulta admisible. Tampoco es procedente el diligenciamiento de prueba por informe peticionado.

II) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de revocar la sentencia definitiva de primera instancia en cuanto condena al Ministerio de Salud Pública y en su mérito, desestimará la demanda en todos sus términos.

III) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por los impugnantes, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

El acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. y por ende la desestimatoria de la demanda a su respecto, no fue objeto de recurso alguno, por lo que devino firme y no corresponde al Tribunal pronunciarse al respecto.

IV) El caso de autos:

A) En el caso compareció el actor (de 53 años al momento de la demanda impetrada) promoviendo acción de amparo contra el M.S.P. y el F.N.R. (fs. 30 y sgtes.).

Indicó que es portador de carcinoma renal, siendo asistido en la institución de asistencia COSEM, fue diagnosticado en el año 2013, habiendo recibido tratamiento con interferon, sutinib y nivolumab, habiendo recibido este último medicamento entre setiembre de 2020 y abril de 2021, ya que en estudio del 16/4/2021 se verificó progresión lesional bajo nivolumab.

A efectos de obtener este último fármaco, no incluido en el FTM inició acción de amparo, tramitada ante el J.L.C. de 19 Turno, en los autos IUE 2-38270/2020, resultando ganancioso e inició tratamiento en septiembre de 2020, habiendo verificado buena tolerancia hasta el mes de abril de 2021, momento en que a través de estudios de imagen se verificó progresión lesional.

En virtud de ese escenario, el médico oncólogo tratante le indicó tratamiento en base al fármaco CABOZANTINIB. Atento a que dicho medicamento no se encuentra dentro de las prestaciones obligatorias de los prestadores de salud realizó la petición del mismo ante el M.S.P. quien aún no se ha pronunciado y cuenta con 150 días para hacerlo y ante el F.N.R., el que ya se expidió negativamente.

Teniendo presente la unanimidad de respuestas negativas ante casos análogos de los demandados, es que se vio obligado a promover la presente acción, ya que se encuentra sin tratamiento y la progresión de su enfermedad.

El fármaco no se encuentra registrado en este país, sin que esta circunstancia obstaculice la adquisición del mismo.

No existe diferencia de eficacia y seguridad frente al paciente entre un fármaco registrado y uno que no lo está. Es evidente que el M.S.P. no autorizaría el suministro al paciente de un medicamento que no cuenta con aval científico. Lamentablemente, la cartera ministerial y como ya ha hecho en casos análogos, se escuda argumentando que en virtud de que el fármaco no se encuentra registrado en el país, no existe ilegitimidad manifiesta en su actuar, ya que no se ha solicitado que el medicamento ingrese al país, impidiéndose su estudio por parte de la secretaría.

El M.S.P. cuenta con un simple trámite por el que se solicita la importación en legal forma del medicamento, el que queda disponible para el paciente en pocas horas, ya que una vez autorizada la importación por la autoridad sanitaria, bajo responsabilidad del médico tratante y del director técnico del prestador, el laboratorio que comercializa el fármaco lo importa directamente, quedando a disposición del paciente en su institución para que le sea suministrado.

En caso de autorización de fármacos suministrados por uso compasivo, el M.S.P. cuenta con el consentimiento informado del paciente y se realiza bajo el estricto control del médico tratante y dirección técnica de la institución.

Debido a su alto costo le es imposible el costear dicha medicina.

El medicamento es fabricado por el laboratorio Future Health Pharma de...