Sentencia Definitiva nº 118/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 21 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 21 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

118/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Ma.

C.C..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos

caratulados: .AA c/ Fondo Nacional de Recursos y

Otro - AMPARO., IUE 2-35476/2021, venidos a conocimiento de este

Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte

actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Número

65/2021, dictada a fs. 148-165 por la titular del Juzgado Letrado de

Primera Instancia en lo Civil de 17º turno, Dra. María Alexandra Facal

Sosa.

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se

tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de

autos, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo

Nacional de Recursos y desestimó la pretensión respecto del Ministerio

de Salud Pública.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte actora, interponiendo

recurso de apelación en tiempo y forma a fs. 169-181 v., expresando en

lo medular que la recurrida le agravia en tanto el Ministerio de Salud

Pública actuó con ilegitimidad manifiesta al no incluir el medicamento

DARATUMUMAB en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). Omitió

velar por la salud de todos los habitantes que le impone la

Constitución de la República, así como los deberes legales impuestos

por la Ley 18.211, creador del Sistema Nacional Integrado de Salud.

Continúa en su desarrollo señalando que como informó la Perito

designada en las presentes actuaciones, Dra. Cecilia Guillermo

Espósito, Profesora Grado 5 de Hematología de la Facultad de Medicina

. UDELAR, el medicamento DARATUMUMAB se registró ante el MSP en el año

2020 con el No. 44971 y se encuentra indicado para pacientes que

padecen la enfermedad de la compareciente. Asimismo, la Catetrática

informa que el medicamento no se encuentra incluido en el FTM y que

.no existe ninguna razón para su no inclusión. De hecho, desde la

cátedra de Hematología hemos solicitado en reiteradas ocasiones su

inclusión, la última de enero de 2020 (Carta enviada al Sr. Ministro

Basso)..

Con apoyo en jurisprudencia que cita y transcribe, solicitó el

amparo de la demanda en todos sus términos.

3) Conferidos los traslados correspondientes, a fs. 186-187 v. y

190-200 v. fueron evacuados por el Ministerio de Salud Pública y el

Fondo Nacional de Recursos respectivamente, abogando ambos por la

confirmatoria.

4) Fue franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado,

se dispuso el pasaje a estudio. Obtenidas las mayorías legales

requeridas, se decidió en el Acuerdo dictar la presente decisión (art.

10 inc. 3 de la Ley 16.011).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la

presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de revocar

parcialmente la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios

desplegados resultan eficientes para revisar lo decidido en primera

instancia.

II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..

La actora, Sra. AA(69 años de edad), padece

M.M., conforme Informe médico a fs. 2-4 v. Su médica

tratante, Dra. E.R., recomienda comenzar un tratamiento con

DARATUMUMAB 16mg/Kg para plan D. . Ledanidomida -

Dexametasona. Por otra parte, informa la médica tratante que no se

cuenta con otro plan de tratamiento alternativa razonable que evite el

uso de DARATUMUMAB en este contexto. Medicación de alto costo que no

puede costear.

No percibe ingresos por ser ama de casa y su esposo percibe una

jubilación de Banco de Previsión Social líquida de $29.555 (fs. 23).

El medicamento cuesta $ 77.200 + imp, según informa el Laboratorio

J. y J. de Uruguay S.A. / División Jansse al 24.8.2021 (fs.

75).

Sostiene que la falta de inclusión en el FTM para su patología, no

puede configurar un eximente de responsabilidad del Estado de su

obligación de dar una respuesta clara y fundada frente a una solicitud

concreta, lo que no se cumplió, así como cumplir con lo establecido en

el art. 44 de la Constitución, actuando con ilegitimidad manifiesta

los demandados al negarle la única opción terapéutica disponible.

Atento a la naturaleza de su enfermedad, los mecanismos

administrativos o jurisdiccionales ordinarios, resultan claramente

inoperantes para tutelar su derecho.

Expone el MSP, (v. escrito de fs. 57 y ss.) cuáles son la normas

constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el

funcionamiento de la cobertura financiera de medicamentos, regulada

por la Ley 17.930 y Decretos 265/016 y 4/010.

A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar

discriminador por parte del MSP, ni que se vulnere en el caso

concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo

dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.

El fármaco requerido no está incluido en el FTM para el

tratamiento de la actora. En consecuencia, no existe un obrar

ilegítimo del MSP sino acorde a lo establecido en la Constitución y la

Ley, debiendo en consecuencia ser rechazada la acción promovida.

III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.

La médica actuante, Dra. E.R. es citada a audiencia,

prestando declaración (recogida en Audire) a fs. 70; reafirma y

ratifica la conveniencia para la paciente de continuar con el

tratamiento prescripto.

El informe pericial realizado por la Dra. Cecilia Guillermo

Espósito a fs. 135-141 condice con las indicaciones de la médica

tratante. Aclara que no existe otra alternativa que sea tan eficaz

como la solicitada, considerando la evolución de la enfermedad, con

posibilidades de obtener una respuesta completa y profunda sin

requerir otro tratamiento.

Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los

recursos suficientes para hacer frente al tratamiento médico indicado

por su médica tratante.

De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la amparista se

encuentra en la actualidad en serio riesgo de vida debido a su

enfermedad y que la administración del fármaco solicitado podría

paliar las consecuencias provocadas por el cáncer que padece y las

derivaciones en su organismo, contribuyendo decididamente, según las

opiniones científicas recabadas, a alongar el tiempo de sobrevida.

IV) EL PROCESO DE AMPARO.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores

pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015;

17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos

unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la

acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en

los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen

las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u

omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o

libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con

manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular

del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el

ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que

permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de

existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión

(VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de

A. págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011,

establece: .La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros

medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo

resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si

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