Sentencia Definitiva nº 132/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº, 16 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 4ºtº
• Jueces: Dra. Ana Maria MAGGI SILVA,Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

D 132/2021

Montevideo, dieciséis de setiembre de dos mil veintiuno.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B..

Ministras Firmantes: Dra. A.M.M..

Dr. G.L.M..

AUTOS: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. -AMPARO-.” IUE: 2-516/2021.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por el codemandado -Ministerio de Salud Pública (M.S.P), contra la S.encia Definitiva Nº 6/2021 de fecha 10 de Febrero de 2021, por la cual el Sr. Juez Letrado Suplente a cargo del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dr. T.E., declaró la falta de legitimación pasiva del F.N.R. y desestimó la demanda a su respecto e hizo lugar a la demanda de A. de autos y condenó al Ministerio de Salud Pública, a suministrar al actor, SrAA, el medicamento OSIMERTINIB, conforme las indicaciones del equipo médico tratante y durante el tiempo que el mismo lo indique, dentro del plazo de 24 horas.

II) A fs. 181 y sig., compareció la Dra. C.L. en representación del M.S.P, a interponer recurso de apelación contra la sentencia referida y en síntesis expresó que la misma agravia a su mandante en virtud de que acogió la demanda e impuso la consiguiente condena a la misma a que suministre al actor el medicamento solicitado, desconociendo la S. que el medicamento requerido no se encuentra dentro de las prestaciones del F.T.M.

Que se debe tener en cuenta lo expresado en el Art. 44 de la Constitución, el cual encomienda al Estado legislar en cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurado el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

El M.S.P ha cumplido debidamente lo preceptuado en la Constitución y en su Ley Orgánica Nº 9.202, así como en el Art. 1 de la Ley 18.211 la cual implementó el S.N.I.S, disponiendo que sus disposiciones son de orden público e interés social, siendo el objetivo del legislador promover un uso racional y sustentable de los medicamentos (Art. 7). Señaló que no está dentro de los cometidos del M.S.P, dispensar medicamentos, que ni el Art. 44 de la Constitución, ni las leyes vigentes, le cometen dispensar directamente medicamentos a la población.

La cobertura financiera de medicamentos a pacientes de instituciones y servicios de salud se encuentra regulada por la Ley 17.930 y su Decreto reglamentario 265/06 y 4/10, los que fueron revocados por el reciente Decreto Nº 130/017, el cual estableció cambios en relación al régimen anterior, estableciendo el F.T.M y el procedimiento que se debe cumplir para que un medicamento ingrese bajo su cobertura. Refiere el contenido de los distintos Anexos del F.T.M.

Entiende que no se acreditó ilegitimidad manifiesta en el accionar del M.S.P en virtud de que el medicamento peticionado en la demanda y objeto de condena, no se encuentra incluido en el F.T.M., cuya elaboración acompaña los avances técnico-médicos, colaborando también las Cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR; que la Cátedra de Oncología Médica no solicitó siquiera la incorporación del OSIMERTINIB al F.T.M.

No existe un actuar, ni omisión, ilegítimas del M.S.P ya que en cumplimiento de sus cometidos de velar por la salud pública, si el medicamento no está registrado en nuestro país, ni autorizada su comercialización, mucho menos se va a incluir en el F.T.M.

Asimismo le causa agravio el plazo conferido a los efectos del cumplimento de la condena impuesta.

En suma solicitó se revoque la recurrida en base a los fundamentos expresados.

III) Conferido el respectivo traslado de rigor, el mismo fue evacuado por la parte codemandada -F.N.R- a fs. 189 y sig., el cual en suma solicitó que se confirme la impugnada a su respecto.

IV) La parte actora compareció a fs. 190 y sig. a evacuar el traslado del recurso de apelación, abogando por la confirmatoria de la sentencia impugnada y a interponer excepción de inconstitucionalidad respecto del Art. 1º de la Ley 18.211 y del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335.

V)Oportunamente ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 199), la cual se expidió por S.encia Nº 154/2021, de fecha 20/7/2021 (fs. 219 a 220), por la cual en suma se declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y en consecuencia inaplicables a la parte actora.

Devueltos los autos por la S.C.J, la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 227 y sig.).

VI) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que con fecha 15/1/2021 (fs. 122 y sig.), se promovió en autos por parte del actor, SrAA, Acción de A. a los efectos de que se condenara al F.N.R y al M.S.P a suministrarle el medicamento OSIMERTINIB, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y por todo el tiempo que el mismo lo indique.

Expresó en la demanda que tiene 48 años de edad, es afiliado de MUCAM, padece adenocarcinoma de pulmón mutación T790M; que luego de ser diagnosticado (Enero de 2019), recibió tratamiento previo con radioterapia encefálica, quimioterapia y E.; tras progresión lesional evidenciada a nivel hepático, su médica oncóloga tratante, Dra. A., Jefa del Departamento de Servicios Oncológocos de la institución mencionada, le indicó iniciar tratamiento con el fármaco OSIMERTINIB, idóneo para tratar su patololgía en la situación actual, cuyo informe acompaña (luce glosado a fs. 1

Señaló asimismo que el tratamiento con OSIMERTINIB está indicado para el tratamiento de la patología que padece, contando con un Estudio Fase III (AURA 3) y otros dos Fase II (AURA 2), cuya variable principal de evaluación de eficacia fue el estudio de supervivencia libre de progresión o muerte, de 10,1 meses frente a 4,4 meses de la quimioterapia.

Que el medicamento solicitado fue registrado ante el M.S.P el 11/6/2018 (documento fs. 82-83) y aprobada su comercialización, por lo que ha verificado su incuestionable seguridad y eficacia, pero aún no se aprobó su incorporación al F.T.M., pese a que la solicitud ya fue realizada, no encontrándose por tanto incluido aún en la cobertura del mismo, ni es cubierto por el F.N.R.

Agregó que carece de medios económicos suficientes para el financiamiento del medicamento, ya que percibe por su labor como Policía la suma de $ 36.991 y su concubina las respectivas sumas de $ 33.076 y $ 30.487 por su trabajo como auxiliar de enfermería en el Hospital Policial y en MUCAM (recibos glosados a fs. 84-86), son propietarios del inmueble en el cual habitan (fotocopia de...