Sentencia Definitiva nº 173/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 13 de Octubre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 13 de Octubre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Importancia: Alta

SEF 173/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.B.P.

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., M.G.H.A., M.A. de S..

Montevideo, 13 de octubre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AAA/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, ACCION DE AMPARO “, I.U.E 2-40275/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva N° 62/2021 dictada el 16 de setiembre de 2021 ( fs. 114 y ss.) y la sentencia interlocutoria N° 2300/2021 de fecha 22 de setiembre de 2021 (fs. 139 y ss.) que corrige error material en el fallo, dictadas por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20 ° Turno, Dr. P.M.B.R..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse adecuadamente a las resultancias de obrados Nº 62/2021 (fs. 114 y sgtes.) y la sentencia interlocutoria de corrección material del fallo N° 2300/2021 (a fs. 139) se resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR y, en su mérito, desestimar la demanda a su respecto; b) desestimar en todos sus términos la acción de amparo promovida. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra las referidas a fs. 129 y ss, la parte actora interpuso recurso de apelación en mérito a los siguientes agravios:

a) Se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR.

b) Se interpretó erróneamente el derecho y se ponderó equivocadamente la prueba rendida en autos. Ello llevó a afirmar que no se verificarían todos los requisitos para que la acción de amparo prosperara y, por consiguiente, a considerar que la pretensión del actor podría verse satisfecha por la vía ordinaria.

c) Se interpretó en forma errada el derecho por cuanto “la urgencia” propiamente dicha no es requisito para que la acción impetrada prospere. Pero aún si no lo fuese, a tenor de lo sustentado en la demanda y lo declarado por el médico tratante, esta “urgencia” se verifica. Se interpretó equivocadamente la prueba testimonial ofrecida por la actora.

d) Se falló sin ponderar la existencia de normativa que tutela a quienes padecen de incapacidad.

e) El FNR debió ser condenado (al tiempo que el MSP) porque es el organismo que tiene a su cargo el financiar tratamientos médicos de alto costo y, además, no desconoce la importancia de brindar rehabilitación auditiva a pacientes hipoacúsicos. No es únicamente un ente financiador. Resulta alcanzado por el art. 44 de la Carta (y no es posible el anteponer normativa de rango infralegal a lo preceptuado por la Constitución). Asimismo, tiene la obligación de fundar sus actos y al negar la prestación solicitada, no lo hizo.

f) No se valoró correctamente que lo que se estaba pidiendo al FNR no es la inclusión al FTM de los implantes osteointegrados (lo que corresponde al MSP y que tampoco se peticionó al codemandado) sino la financiación concreta de un implante osteointegrado. De hecho, el FNR cuenta con un protocolo para atender la situación de personas hipoacusias, el que solo incluye a los implantes cocleares. El FNR debería, ya que está obligado, actualizar los servicios brindados.

El FNR, por otro lado, es administrado por una Comisión Honoraria, la que determina las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el FNR. Está claro que el órgano máximo del FNR participa protagónicamente en la decisión de inclusión de nuevos tratamientos a la cobertura, lo que lo hace indefectiblemente responsable y legitimado pasivo en estos autos.

g) El FNR, además, resulta alcanzado por el art. 44 de la Carta y todo el bloque de constitucionalidad. Forma parte del complejo en que el MSP se apoya y en el que delega para cumplir los cometidos que le asigna la Constitución y concretamente el art. 44, mas toda la normativa que forma parte del bloque de constitucionalidad y, en este sentido, el FNR cumple parte de los fines estatales primarios. Desde el punto de vista funcional, su órgano máximo está integrado por el propio MSP o quien lo represente. A su vez, la génesis del FNR se encuentra en la necesidad del MSP de delegar parte de sus cometidos.

h) Frente a una solicitud puntual y fundada científicamente, el FNR debió analizar lo requerido con criterios médicos de acuerdo al estado de la técnica y tiene el deber de fundar adecuada y razonablemente los actos que dicta. Sin embargo y en el caso concreto no ha evaluado la situación del actor científicamente, sino que se ha limitado a indicar que su situación no encaja dentro de su incompleta (y por lo tanto científicamente desactualizada) normativa para atender la situación de personas sordas.

No existen fundamentos técnicos ni de ninguna índole para afirmar que los médicos del FNR actuaron al menos de forma mínimamente responsable, por cuanto ni siquiera se tomaron la molestia de analizar el caso del actor.

i) Se fundó la desestimatoria en la inexistencia de “urgencia”, entendida como tal, el “riesgo de vida”, lo que es erróneo.

Por un lado, porque la inexistencia de riesgo de vida no es sinónimo de inexistencia de urgencia.

Por otro, porque la “urgencia” no es requisito para que la acción prospere.

El término “urgencia” no existe en la ley 16.060.

Se exige únicamente “actualidad” o “inminencia” de la lesión (lo que en el caso se verifica).

Perseguir el resultado que se busca por la vía administrativa ha demostrado ser infructuoso y accionar por la vía ordinaria implicaría para el actor una pérdida en términos de tiempo de vida de calidad, insubsanable. La vía ordinaria, dadas las circunstancias, resulta “claramente ineficaz” para la protección actual de los derechos constitucionales lesionados.

Se le indicó por su facultativo que la alternativa de última ratio para rehabilitar su audición es el implante requerido, el que ya se ha realizado con éxito a otros pacientes en su situación. Cada día que pasa significa pérdida, deviene en lesión que reviste actualidad y se ve, el actor, también, lesionado en su dignidad, puesto que la mirada frente a la discapacidad es asistencialista.

De las declaraciones de su médico tratante -las que fueron ignoradas- emerge que no existen tratamientos alternativos y que el actor no puede ser equipado con audífonos convencionales porque a pesar de haber sido multioperado, sus oídos se mantienen húmedos, supuran, lo que impide que las cavidades de los mismos puedan soportar ser obstaculizados por audífonos portables. Asimismo, el facultativo no descartó la evolución de la enfermedad, si bien ello no sería lo esperable. De todas formas y como sostuvo, no hay razones para aguardar a la progresión de la pérdida auditiva del actor para poder brindarle una solución y mejorar su calidad de vida. Se trata de una persona joven, con un futuro que podría ser prometedor si se le brinda el implante y que aspira poder escuchar, integrarse al medio, interactuar con personas que se encuentran a corta distancia, lo que se complica en el momento actual atento a la distancia social y a los tapabocas que todos utilizan.

La única urgencia que se puede esgrimir en sede de A. es la tutelar, que es la sola vulneración de un derecho fundamental, no requiriendo ponderaciones de premura subjetivas, ya que lo que aquí prima es el derecho a la tutela oportuna del derecho.

j) Una sordera como la que el accionante padece, constituye una discapacidad, conforme los criterios de la CIDDM de la OMS, no habiéndose tomado en consideración el hecho de que nuestro país cuenta con normativa de rango constitucional que reconoce el derecho de las personas afectadas con alguna discapacidad a obtener “beneficios, prestaciones y estímulos que les permitan neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca y les dé oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas...”.

P. in fine, se revoque la impugnada, y acoja la demanda en todos sus términos.

3. A fs. 147 y ss. el MSP y 155 y ss. el FNR, evacuaron el traslado conferido abogando por la confirmatoria .

4. Franqueada la alzada (fs. 157), se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 8 de octubre de 2021 (fs. 158 vto.) y se procedió a estudiar las actuaciones en Acuerdo conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

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