Sentencia Definitiva nº 188/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 10 de Noviembre de 2021

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 10 de Noviembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

Sentencia Nro. 188/2021 – IUE: 2-30781/2021.

Montevideo, 10 de noviembre de 2021.-

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/

FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-30781/2021,

venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación

interpuesto por la codemandada Ministerio de Salud a fs. 136-146 v. y por la parte

actora a fs. 149-153, contra la sentencia definitiva Nº 52/2021 del 6 de agosto de

2021 de fs. 112-131 v., dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo

Civil de 10º Turno, D.. M.A.L..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales

útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso

acoger la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa opuesta por el

codemandado Fondo Nacional de Recursos, desestimando la demanda a su

respecto. Asimismo, se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva

opuesta por el codemandado Ministerio de Salud y, se amparó la demanda,

condenando a suministrar a la actora los fármacos solicitados: TUCATINIB

(TUKYSA) y TRASTUZUMAB (HERCEPTIN) de acuerdo a las indicaciones de su

médica tratante y durante el plazo que ésta lo indique, debiendo realizar las

coordinaciones necesarias en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de

sanciones económicas (artículo 9 literal c de la Ley Nº 16.011), sin especial

condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la codemandada

Ministerio de Salud – MSP -, quien en escrito de fs. 136-146 v. manifestó que le

agravia la condena ya que en el caso de autos no se han configurado los

extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de

amparo impetrada, porque no se actuó con ilegitimidad.

Indicó que le agravia que se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva

que fue opuesta respecto de uno de los medicamentos que componen la

combinación solicitada: el TRASTUZUMAB, ya que no se tuvo en consideración que

el medicamento no se encuentra registrado en el país.

Agregó que le agravia que no existe actuación ilegitima del MS y se hace una

errónea interpretación del artículo 44 de la Constitución, expresando que en todo

momento el Ministerio actuó con legitimidad, conforme a lo prescrito en la

Constitución y las leyes. Agregó que el artículo referido no consagra un derecho

subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los

recursos para afrontar el tratamiento; sino que, lo que se consagra, es el principio de

gratuidad en relación a las prestaciones de salud insertas en las políticas diseñadas

por el Estado.

Expresó que le agravia que se considere que existe una obligación del MS de

proporcionar medicamentos, existiendo una imposibilidad de condenar a este

codemandado en el caso de obrados. Así, sostuvo que el registro del medicamento

TUCATANIB no fue solicitado por ningún laboratorio, así como tampoco la

combinación de los medicamentos solicitados. Y al no estar registrado en el país

tampoco puede estar incluido en el FTM. Agregó que no se tiene en cuenta la

escasa evidencia científica que avale el tratamiento, lo que es de vital importancia al

momento de evaluar un medicamento como tratamiento de una enfermedad para

comprobar su seguridad y eficacia, indicando que la propia perito manifestó que

podrían existir efectos secundarios mortales. Agregó que la perito también expresó

que hay otras opciones posibles, como la quimioterapia, pese a tener menores

resultados.

Se agravió en cuanto a que el fallo judicial obliga al MS a incumplir con la legislación

vigente en materia de medicamentos al tratarse de una combinación que no está

registrada, compuesta por un medicamento no registrado. Así, sostuvo que la Ley Nº

15.443 estableció la obligatoriedad del registro de los medicamentos, prohibiendo la

comercialización de medicamentos no registrados so pena de sanciones. Así, el

suministrar un medicamento no registrado constituye una ilegitimidad manifiesta,

siendo una irresponsabilidad de la autoridad sanitaria del país el avalar un

tratamiento en condiciones semejantes.

Finalmente, destacó que la recurrida desconoce la importancia del registro de

medicamentos, impuesto por el legislador conforme a la última norma referida.

Agregó que no es una mera actividad burocrática, sino que consiste en una

evaluación del producto para garantizar el bienestar de los pacientes.

3. Contra la referida providencia también se alzó en tiempo y forma la parte

actora, quien en escrito de fs. 149-153 manifestó que le agravia que se

desestime la acción de amparo respecto del Fondo Nacional de Recursos por

ampararse su falta de legitimación pasiva omitiendo, en este sentido, hacer

referencia al medicamento TRASTUZUMAB que se encuentra incluido en el

FTM. Agregó que actualmente el FNR financia y suministra otros

medicamentos para patologías para las que no están registrados, dando como

ejemplo la vacuna para el SARS COV2. Así, la barrera creada por el FNR para

negar el TRASTUZUMAB se sustenta en la arbitrariedad.

Agregó que el FNR es una institución creada como persona pública no estatal que

brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo para toda la población,

siendo imprescindible para instrumentar el derecho a la vida digna y la salud. Así,

junto con el MS, integran el conglomerado de instituciones creadas para dar

concreta satisfacción a estos derechos de los ciudadanos, debiendo ambos dar

cumplimiento al mandato constitucional del artículo 44.

Expresó que el FNR incurre en ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la única

posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando el

mandato constitucional aludido previamente.

4. La codemandada Fondo Nacional de Recursos – FNR - evacuó el traslado de

la apelación de la parte actora conferido en escrito de fs. 158-161 manifestando

que comparte en su totalidad el análisis efectuado en la impugnada, en tanto

ha dejado claro que la Ley Nº 19.889 no cambia la posición del FNR respecto

de estos juicios en los que carece de legitimación pasiva.

Agregó que los agravios del apelante son infundados, la pretensión ha sido

satisfecha con la condena al MS, pretendiendo caprichosamente una doble condena.

Indicó que el fármaco TRASTUZUMAB no puede ser financiado por el FNR en tanto

no se encuentra incluido bajo su cobertura, no pudiendo ser suministrado en la línea

de tratamiento que se encuentra en esta instancia. Por otro lado, el fármaco

TUCATINIB no puede ser suministrado en tanto no se encuentra incluido en el FTM,

y tampoco se encuentra registrado en el país ni en combinación con

TRASTUZUMAB.

5. La codemandada FNR evacuó el traslado de la apelación del MSP conferido

en escrito de fs. 163-164 manifestando que de las propias alegaciones del

apelante surge que el FNR solo puede financiar los medicamentos

debidamente registrados e incorporados en el FTM bajo su cobertura

financiera y la entidad responsable del registro y la inclusión en el mismo es el

MS.

6. La parte actora evacuó el traslado de la apelación del MS conferido en

escrito de fs. 166-177, interponiendo excepción de inconstitucionalidad contra

los artículos 461 de la Ley Nº 19.355, 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335, inciso final

del 45 de la Ley Nº 18.211 y 18 del Decreto Ley Nº 15.443.

Evacuó la apelación manifestando que el codemandado se basa en la normativa de

carácter reglamentario para negar el acceso a las prestaciones de salud a los

ciudadanos más vulnerables, violando las normas constitucionales e internacionales

de Derechos Humanos.

Manifestó que el argumento de la ausencia de registro del medicamento es endeble,

no pudiendo admitirse que el registro no se haga de oficio por aguardar la solicitud

de la industria farmacéutica o de la academia, siendo una actitud omisiva por parte

del MS por existir razones científicas que avalan la pertinencia del fármaco. Agregó

que es obligación del Estado el proteger la salud de sus habitantes y brindar los

medios de prevención y asistencia a los indigentes y carenes de recursos

suficientes. Expresó que el artículo 19 del Decreto 018/2020 permite, a texto

expreso, el ingreso y comercialización de medicamentos no registrados en caso de

urgencia.

Agregó, respecto a que el fallo judicial obliga al MS a incumplir con la legislación

vigente en materia de medicamentos, que el apelante hace una interpretación

tergiversad de las normas, las que no pueden limitar el derecho consagrado

constitucionalmente. Tampoco hay un desconocimiento en la importancia del registro

de medicamentos porque el cumplimiento de los cometidos asignados no puede

depender del laboratorio y su conveniencia sobre solicitar o no el registro de un

fármaco.

En cuanto a los agravios por el medicamento no incluido en el FTM, sostuvo que no

se han desarrollado motos fundados para su no inclusión. Agregó que la

codemandada actúa con ilegitimidad manifiesta por negar al actor la única opción

terapéutica adecuada para el caso oponiendo únicamente cuestiones formales.

Indicó que la evidencia científica suficiente, además de ser acreditada en autos, no

fue debidamente controvertida por el codemandado en la oportunidad procesal

correspondiente.

7. Por Sentencia Nº 414/2021 del 30 de setiembre de 2021 (fs. 184-186), la

Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2

de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en

consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora; asimismo, desestimó el

excepcionamiento respecto del artículo 461 de la Ley Nº 19.355 y del artículo

18 del Decreto Ley Nº 15.443.

8. Por providencia Nº 2521/2021 del 3 de...