Sentencia Definitiva nº 184/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 10 de Noviembre de 2021
| Ponente | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº |
| Jueces | Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA |
| Materia | Derecho Procesal |
| Importancia | Alta |
Sentencia Nro. 184/2021 – IUE: 2-49095/2021.
Montevideo, 10 de noviembre de 2021.-
Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..
Vistos:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/
MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-49095/2021,
venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora a fs. 102-114, contra la sentencia definitiva Nº
75/2021 del 22 de octubre de 2021 de fs. 85-100, dictada por el Sr. Juez Letrado de
Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dra. D.R..
Resultando:
1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales
útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó
la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se desestimó
la demanda respecto del Ministerio de Salud.
2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora,
quien en escrito de fs. 102-114 manifestó que le agravia el fallo desestimatorio,
reseñando que se promovió la presente acción de amparo a efectos de obtener
el medicamento RIBOCICLIB, el que necesita por indicación del médico
tratante luego de haber recorrido ineficazmente otras alternativas terapéuticas.
Así, surge acreditado en autos, específicamente de la declaración de la testigo
médico tratante Dra. D.A. que esta medicación es la mejor opción
válida en este momento.
Agregó que el RIBOCICLIB fue registrado en el país por lo que las personas que
cuenten con los recursos suficientes pueden adquirir el mismo, pero no se lo ha
incluido en el Fondo Terapéutico de Medicamentos – FTM -.
Manifestó que le agravia que se haya estimando la falta de legitimación pasiva del
FNR, porque éste incluso financia medicamentos no registrados, lo que hace caer
cualquier defensa basada en que el medicamento no está registrado o incluido en el
FTM. Así, sostuvo que el FNR es una institución creada con carácter de persona
pública no estatal, que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo
para la población en cumplimiento del mandato constitucional que exige
salvaguardar el derecho a la salud como soporte del derecho a la vida digna. Por
tanto, junto al MSP, integra el conglomerado de instituciones creadas por la ley para
dar concreta satisfacción al referido derecho. Sostuvo que el FNR incurre en
ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la única posibilidad de paliar su
enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando el mandato constitucional
establecido en el artículo 44 de la Carta.
Agregó que le agravia que se entienda que no se configuró ilegitimidad manifiesta en
el caso de obrados, porque si se sigue el razonamiento de que si el fármaco no está
incluido en el FTM no hay ilegitimidad manifiesta, el mandato constitucional se
encontraría limitado a los medicamentos allí incluidos, vulnerándose los derechos
fundamentales. Agregó que no existe en obrados argumento alguno respecto a la no
procedencia de la indicación, ni a la falta de efectividad del fármaco para la patología
del actor, todo lo que fue acreditado en autos.
Agregó que le agravia la interpretación jurídica que se realiza en cuanto al rol del
Poder Judicial. Indicó que la Ley de Urgente Consideración creó un rubro para la
financiación de medicamentos por condena judicial, lo que tira por tierra el
argumento de que el Poder Judicial no puede inmiscuirse en las competencias de
los demás poderes.
Finalmente, expresó que no se han acreditado en autos las razones de interés
general invocadas en la recurrida, así como el falso argumento del riesgo en la
sustentabilidad del sistema.
Concluyó que se desestima el fundamento de la ausencia de perspectiva de género
en las políticas públicas, siendo que no se incluye el medicamento que beneficia al
mayor número de mujeres en el país y que constituye la principal causa de muerte
entre ellas.
3. La codemandada Fondo Nacional de Recursos – FNR - evacuó el traslado de
la apelación conferido en escrito de fs. 119-120 v. manifestando que discrepa
con la interpretación del artículo 409 de la Ley Nº 19.889 en tanto no delegaba
en el FNR un procedimiento de registro o inclusión, lo que sigue siendo
cometido natural de la autoridad sanitaria. Destacó que, de todos modos, la
norma fue derogada por los artículos 682 a 684 de la Ley Nº 19.924.
Agregó que conforme al marco normativo vigente, el FNR carece de legitimación
pasiva en obrados y no ha incurrido en ilegitimidad manifiesta ya que el
medicamento RIBOCICLIB no se encuentra incluido en el FTM.
4. La codemandada Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación
conferido en escrito de fs. 122-128 v. manifestando que en la recurrida se hace
un detalle de la inexistencia de ilegitimidad manifiesta, ya que se está dando
una receta médica por encima de toda la reglamentación que regula los
medicamentos.
Manifestó que también debe desestimarse los agravios respecto al principio de
separación de poderes, así como el que ataca el argumento de la sustentabilidad del
sistema.
Finalmente sostuvo, respecto al agravio sobre la perspectiva de género, que el a quo
hace un correcto análisis de que no se dan los extremos invocados por la parte
actora.
5. Por providencia Nº 2676/2021 del 8 de noviembre de 2021 (fs. 129), se
franqueó el recurso de apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 9
de noviembre de 2021 (fs. 133 v.).Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo
y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.
Considerando:
I. La S., por unanimidad de sus miembros naturales, habrá de
revocar la apelada en cuanto desestima la demanda respecto del MS y
confirmará en cuanto acoge la excepción de falta de legitimación pasiva del
FNR; todo conforme a lo que se expone a continuación.
II.Con relación a la falta de legitimación pasiva de los demandados:
El derecho a la salud (en este caso estrechamente vinculado con el derecho a la
vida) está garantizado por la Constitución Vigente de la República y por normas de
fuente internacional (Declaración Universal de DDHH, arts. 3 y 25; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 que dice: “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 6 inc.1; Pacto de San José de Costa Rica, arts. 4 y
5).
La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala: …b)
Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a
todas las personas sin discriminación. Esto incluye…2) Accesibilidad económica.
Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de
salud independiente de sus ingresos”.
El Ministerio de Salud, actúa en este proceso como representante del Estado,
obligado constitucionalmente a proporcionar los medios de prevención y asistencia a
los indigentes o carentes de recursos suficientes. En el caso, el Ministerio de Salud,
lo hace en función de lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución Nacional.
Por tanto, no puede dudarse que el Ministerio de Salud, se encuentra legitimado
pasivamente en la causa.
En cambio, la S. tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de
legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos
no incluidos en el FTM, como es el caso del medicamento RIBOCICLIB solicitado en
estas actuaciones.
Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre
muchas otras- en sentencia de esta S. Nº 136/2021 en la que se expusiera: “son
perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en
sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en
sentencia Nº 83/2012:
“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no
estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a
prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y
medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un
procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora
sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de
Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder
Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de
Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los
respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como
expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la
inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos
únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en
materia de salud.
“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los
cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le
impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario
Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio
del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines
previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco
“cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria
del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino
que se ajusta a la normativa vigente.
“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de
la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba