Sentencia Definitiva nº 9/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 22 de Febrero de 2022

• Ponente: Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA
• Fecha de Resolución: 22 de Febrero de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dra. G.G.S..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “ AA . ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADO A SU VEZ POR HABER SIDO COMETIDO POR LA PERSONA DEL ASCENDENTE Y SER LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD” (IUE: 2-59606/2019) en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado (Dr. S.P.) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia en lo Penal de 32º Turno, contra la Sent. 203/2021, dictada por la Dra. P.R., con intervención del M.P., representado por la Dra. F.F..

RESULTANDO

I) La decisión de primera instancia (fs. 117/132), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a AA como autor de reiterados delitos de atentado violento al pudor en régimen de reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados, a la pena de siete (7) años de penitenciaría.

II) La Defensa interpuso recurso de apelación (fs. 133/137) y en síntesis expresó: a) la señora J. toma como prueba fundamental para la condena, la sucesión de informes tras informes de las licenciadas de Médica Uruguaya, informes que de por sí son pruebas en un proceso, pero no la madre de las pruebas, sino que tenían que haber jugado un papel complementario (a las pericias de ITF que no se hicieron) y no una prueba fundamental. El agravio principal, radica en la falta de diligenciamiento de prueba (el cual fue a pedido de la Fiscalía), referente a las pericias P. y P. por parte de profesionales de ITF, los cuales realizan pericias y posteriores informes de forma imparcial, jugando un papel preponderante en el proceso como auxiliares de la justicia. En casos de delitos sexuales, estas pericias son fundamentales, para luego si, ser acompañadas con la prueba de cada parte y así valoradas por separado y en su conjunto se puede arribar a una decisión con todos los elementos analizados, los parciales e imparciales. Si bien se respeta a los/las profesionales intervinientes en la etapa de cuando se realizó la denuncia, esto no puede ser la reina de las pruebas ni tampoco la semiplena prueba de algo teniendo en cuenta 2 factores: en 1 ^er lugar que no se trata de una ciencia exacta y los comportamientos de las personas en el mundo de hoy son muy cambiantes, máxime si se tiene en cuenta lo manifestado por el informe de fecha 20/4/2018 que manifiesta exacto “se observa sintomatología ansiosa y un importante grado de afectación emocional, por momentos el niño presenta un discurso confuso y con elementos fantasiosos...” y en 2do lugar porque para dar un diagnóstico que se acerque a la exactitud se debería tener una entrevista global para entender toda la situación respecto a que si el niño fue o no abusado y en tal caso si fue por parte del padre u otra persona, jamás se entrevistó a mi defendido, una eventual pareja, a la pareja de su madre, todo se limita a escuchar al niño y nada más todo esto, sumado a que no intervinieron peritos imparciales de IT que cumplen la función de ser auxiliares de la justicia. Se escuchó o se valoró la prueba de un solo lado. Se tomaron en cuenta una sola versión de los hechos, sin haberse podido diligenciar la prueba fundamental imparcial por parte de peritos de ITF Otro aspecto fundamental, es que, la conducta abusadora es un conducta patológica que proviene desde niño o desde muy temprana edad, nada de esto se hizo alusión por parte de los profesionales que se entrevistaron con mi defendido, solo se limitó a los informes tras informes de licenciadas, como si la sumatoria de informes dieran “mas peso” a la acusación. En definitiva, para alcanzar el parámetro de certeza exigido por el articulo 142.1 del CPP, no alcanza solo con la agregación de informes tras informes con su posterior declaración, sino que, además, en este tipo de casos, hubiese sido fundamental el diligenciamiento de prueba por parte de los peritos de ITF, que como se dijo, juegan un papel imparcial y cumplen la función primordial de ser auxiliares de la justicia. La actividad del ITF : los peritos auxiliares de la justicia pertenecientes al poder judicial, que realizan peritajes de forma imparcial, porque justamente son auxiliares de la justicia, no pudieron realizar su labor debido a las sucesivas intervenciones previas de personas que realizaron informes tras informes parciales o de parte. La o las pericias más importantes son justamente las que realizan los auxiliares de la justicia, Es decir, los peritos del ITF. Las peritos P.G.Z. y C.K., tuvieron que decidir NO realizar la pericia al menor debido a las sucesivas intervenciones de licenciadas que tuvo el menor En el caso del P.P.E.G., el mismo manifestó que le llego solo una hojita con la solicitud, no tuvo a la vista ni la carpeta fiscal ni documentación como para armar un peritaje a mi defendido, teniendo en cuenta por lo que se le acusa, no tuvo nada a la vista el nombrado perito. En el caso de la P.A.F., la misma también resolvió que no era conveniente realizar la pericia al menor debido a las sucesivas entrevistas que ya había tenido el menor. Por último, la perito S.R., manifestó que tuvo a la vista “algunos” documentos, pero su pericia se basó, como lo consultó la Defensa, sobre aspectos de la personalidad de M., distinto hubiese sido si el objeto era determinar si M. tiene elementos de la personalidad o aspectos que hagan presumir fehacientemente que el mismo es proclive al abuso, nada de esto sucedió, su objeto de la pericia se basó en aspectos de la personalidad; b) Calificación delictual : la Sra, J., manifiesta en el punto 3 del CONSIDERANDO que la conducta ilícita del imputado sr desplegó conforme la prueba obrante en autos, luego de promulgada la ley 19.580 y con anterioridad a la ley 19.889, esto en cuanto a las declaraciones testimoniales y constatación médica. Luego en el punto 4 del CONSIDERANDO, expresa que a su criterio parte de los hechos relatados ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la ley 19.580, por lo cual debe calificarse como atentado violento al pudor conforme al artículo 273 del CP. Luego en el punto 6 y reafirmándolo en el punto 7 del CONSIDERANDO, reafirma que las presuntas conductas comenzaron a constatarse cuando BB tenía 4 años de edad, por lo cual NO se encontraba vigente la ley 19.580, que creó las figuras de abuso sexual. Por último, no se logra comprender el fallo en cuanto a la aplicación de 2 figuras penales, cuando en su conclusión final en el punto numero 10 de su CONSIDERANDO expresa que como BB contaba con cuatro años de edad, con anterioridad a la promulgación de la ley 19.580, el imputado incurrió en reiterados delitos de atentado violento al pudor. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 14.2 in fine del CPP, están vedadas la solución analógica y la interpretación extensiva perjudiciales al interés del imputado, esto sumado a lo establecido en el artículo 15.1 del CPP que establece que cuando las leyes penales configuran nuevos delitos o establezca una pena mas severa, no se aplicaran a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia. E., en caso de entender el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, que M. es responsable, debería, según la fecha de los presuntos hechos y las normas, condenarse como atentado violento al pudor conforme al artículo 273 del CP, quedando por fuera la aplicación de la ley 19.580. De lo contrario se estaría vulnerando el principio non bis in idem en perjuicio del imputado, aplicándose en consecuencia, una pena acorde a la figura delictual, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes que obran a favor de M..

III) El M.P. evacuó el traslado conferido y en lo medular contestó (fs. 208/211): a) En cuanto al primer agravio manifestado por la Defensa: sobre la falta de imparcialidad: Las testigos, las profesionales, el y las peritos que declararon en juicio actuaron con objetividad. Cada uno informó dentro de sus propias competencias y ciencia lo que habían evidenciado por su actividad. Las tareas realizadas por las personas profesionales que comparecieron a juicio deben de dividirse entre aquella que fue realizada por I.T.F. y la que se llevó adelante por el centro de salud y psicóloga particular de BB. Son diligencias diferentes que implican distintas tareas de parte de las técnicas. Sin embargo, la objetividad no está comprometida en aquellos profesionales que no forman parte del Instituto Técnico Forense, como alega la defensa del condenado. Las funcionarias del centro educativo y aquellas del centro de salud del niño dieron cuenta de lo que apreciaron y lo manifestado por BB. Las manifestaciones de las personas que trabajaron y acompañaron al niño dan cuenta de forma inequívoca de lo que éste sufrió. Las maestras relataron qué tipo de conducta desplegó BB -llevar la cabeza de un compañerito hacia su zona genital- situación que no es común en niños de su edad por ello, le dieron cuenta a su madre, la denunciante CC. CC desplegó conductas de protección hacia el niño: habló con el y lo llevó al centro de salud. Las profesionales que brindaron su declaración en juicio forman parte del centro educativo y del centro de salud del niño. Su accionar es objetivo, no motivado por intereses personales, propios y/o subjetivos, sino que consignaron en dichos documentos las distintas actividades y el proceder que se llevó a cabo ante la situación del niño y las conclusiones a las que arribaron. La imparcialidad es un atributo que se exige principalmente a las y los Jueces. El diccionario de la Real Academia Española señala que se entenderá por imparcialidad: “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud.” (nttps://dle.rae.es/imparcialidad). En el caso, el proceder de un perito de ITF y aquel que realizan los profesionales...