Sentencia Definitiva nº 20/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 2 de Marzo de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Media

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1ER TURNO

Ministra Redactora: Dra. B.L. de las Carreras

Ministros Firmantes: Dra. M.d.C.D.S. y Dr. Gustavo Mirabal Bentos

Ministro Discorde: No

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA

Y OTRO C/ BANCO DE PREVISION SOCIAL Y OTROS - AMPARO”, IUE 2-

1233/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de Apelación

interpuesto contra la sentencia definitiva n° 1/2022 de fecha 28 de enero de 2022, dictada por

el Sr. Juez Letrado de Familia de 5to. Turno. Dr. P.D.D.O..

RESULTANDO:

1.- Por la recurrida se dispuso: “RECHAZASE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN

PASIVA OPUESTA POR EL MSP - FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y EL BANCO DE

PREVISIÓN SOCIAL.

AMPÁRASE LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO, CONDÉNASE AL ESTADO – PODER

EJECUTIVO – MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL Y AL

FONDO NACIONAL DE RECURSOS A SUMINISTRAR EL MEDICAMENTO IDURSULFASE

AL NIÑO XX O SOLVENTAR SU COSTO DURANTE TODO EL

TIEMPO QUE LOS MÉDICOS TRATANTES SE LO INDIQUEN ORDENÁNDOSE SU

CUMPLIMIENTO EN UN PLAZO NO MAYOR A VEINTICUATRO HORAS, BAJO

APERCIBIMIENTO PRECEDENTE, DE IMPONER UNA ASTREINTE DIARIA DE 50UR

(CINCUENTA UNIDADES REAJUSTABLES) A PARTIR DE LA HORA CERO DEL DÍA 31 DE

ENERO DE 2021.”

2.- El Banco de Previsión Social, a través de su representante, interpone recurso de apelación.

Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto desestima la excepción interpuesta.

Se desconoce que no existe ninguna ley o decreto reglamentario que ponga a cargo del B.P.S.

las obligaciones a las que la S. lo obliga por sentencia; el hecho de que el M.S.P. hubiere

designado a CRENADECER como centro de referencia nacional de enfermedades raras no

supone obligación alguna para el compareciente dado que el B.P.S. se rige por la normativa

legal al respecto, leyes 15.800 y 16.713, teniendo limitada su actuación a los fines cometidos

por la ley y la Constitución. Merece total rechazo el argumento de que B.P.S., como organismo,

integra el Estado en sentido amplio. Señala que la sede, tomando como sustento la protección

de los derechos del niño, transforma, a juicio del recurrente, el proceso de amparo en un

proceso automático; basta con la indicación de un medicamento o con la indicación de médicos

tratantes para que se configure la ilicitud al no proporcionar el medicamento solicitado. En

cambio, no existe ilicitud alguna en el actuar del compareciente no sólo por las razones

expresadas sino porque la petición administrativa ante el B.P.S. se realizó en este mismo mes

por lo que no se ha terminado de procesar la misma. Controvierte el plazo de 24 horas

impuesto y la posibilidad de aplicación de astreintes por cada día de atraso, evadiendo la

decisión notoriamente la realidad, dado que es sabido que dicho plazo es materialmente

imposible de cumplir dado ya que requiere de toda una operativa administrativa contable para

acceder al medicamento.

En consecuencia, solicita que se revoque la resistida (fs. 412-413 vto.).

3.- El M.S.P. a través de su representante interpone recurso de apelación, expresando que no

surge de la atacada un análisis correcto sobre la legitimación pasiva del compareciente y que

por tanto lo habilite a ser condenado, incurriendo la misma en una notoria contradicción que la

agravia ya que en forma simultánea reconoce que en materia de enfermedades raras el órgano

competente para atender las mismas es CRENADECER y aun así condenó al M.S.P.,

atribuyéndole una omisión inexistente.

Señala que el M.S.P. fue condenado aun a pesar de que se ha demostrado que existe una

oficina en B.P.S., CRENADECER, cuyo cometido es tratar a los pacientes con enfermedades

raras; queXX está siendo atendido en B.P.S. por lo que es ésa institución la que debe

responder por la indicación realizada; que B.P.S. en su página web y en diversos manuales

agregados como prueba documental reconoce tener competencia para la adquisición y

suministro de medicamentos y tratamientos para pacientes con enfermedades raras, no

existiendo en consecuencia omisión del M.S.P. Por lo que no mediando omisión del Estado, y

siendo los médicos del propio co-demandado B.P.S. quienes se encuentran en mejores

condiciones para valorar la indicación, es claro que el compareciente carece de legitimación

pasiva en la causa y no debió ser condenado.

Asimismo, no resulta razonable sostener que lo reclamado excede el ámbito de las

competencias del B.P.S. cuando son los profesionales de dicha institución quienes tratan a los

pacientes y prescriben la medicación. Agrega que el M.S.P. no tiene por cometido dispensar

medicamentos, no se configuró un actuar ilegítimo en relación a su conducta en tanto se

cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la

ley de esta Secretaría. Que el art 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo

irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar

el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de

salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías

diseñadas por el Estado – por el M.S.P., a través de los mecanismos que éste haya dispuesto

mediante leyes y decretos. Que el art. 7 inciso segundo de la Ley 18.335 limita el derecho de

acceso a los medicamentos, disposición declarada constitucional en varias ocasiones por la

Suprema Corte de Justicia procediendo actualmente el rechazo anticipado de las excepciones

interpuestas.

Expresa que el medicamento solicitado en autos no se encuentra registrado por lo que no

puede ser incluido en el FTM a tales efectos. Cita jurisprudencia. El a quo desconoce y

desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de

tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

Respecto del plazo establecido para el cumplimiento de la sentencia se señala que resulta

imposible de efectivizar. Al tratarse de una contratación pública que exige el manejo de fondos

estatales, el proceso de adquisición de lo pretendido se encuentra sometido a una rigurosa

normativa, erigida sobre la base del art. 33 del TOCAF y bajo el control del Tribunal de

Cuentas, por lo que debe sustanciarse un procedimiento normativo, necesitando para ello un

plazo mínimo de cinco días (fs. 415-419 vto.)

4.- El Fondo Nacional de Recursos a través de su representante interpone recurso de

apelación, manifestando en síntesis que le agravia la resistida en cuanto efectúa una errónea

interpretación del derecho, así como una errónea valoración de la prueba realizada por la a

quo. Agravia que no se acoja la excepción previa de falta de legitimación pasiva oportunamente

opuesta. Expresa que la competencia del F.N.R. no queda delimitada únicamente por la ley

16.343, la Ley 17.930 y las leyes 18.335 y 19.355. Que el marco jurídico que lo obliga se

compone de un conjunto de normas que no pueden desaplicarse o interpretarse en forma

aislada. Que es el Decreto 130/2017 el que determina el papel de esta persona pública no

estatal a la hora de tener que financiar el fármaco; es así como lo ha recogido la jurisprudencia

mayoritaria en nuestro país, acogiendo la falta de legitimación pasiva del F.N.R. ante reclamos

de fármacos no incluidos en el FTM. Cita jurisprudencia. Entiende que el actor desconoce en

su recurso el principio de especialidad, rector de todo organismo jurídico que le prohíbe realizar

más de aquello que su marco normativo le habilita. No existió ilegitimidad manifiesta en la

conducta del F.N.R., no hay una acción u omisión ni norma que ha infringido.

En consecuencia, solicita que se revoque la resistida (fs. 422-428).

3. La parte actora, a través de su representante, evacua el traslado conferido.

Respecto de la apelación interpuesta por el codemandado B.P.S. señala que: la estrategia de

los tres codemandados es la misma, se endilgan recíprocamente responsabilidad, ensayando

una especie de mosqueta jurídica donde resulta que nadie es responsable de tutelar el derecho

a la salud y a la vida de un niño. En cuanto específicamente al recurrente B.P.S., omite

considerar que en 2014 el M.S.P. reconoció al B.P.S. como Centro de Referencia Nacional de

Defectos Congénitos y Enfermedades Raras – CRENADECER, por ordenanza 280/2014. No

perdió su calidad de centro de referencia nacional ni quedó eximido de cumplir con las

obligaciones que la Ordenanza le impone al aprobarse la ley 19.666. Resulta asimismo

imposible no remitirse a la teoría de los actos propios cuando CRENADECER se llama a sí

mismo Centro de Referencia, incluso le solicitó al MSP que le reconozca dicha calidad de

acuerdo a lo que relata al contestar la demanda. Siendo admitido que la enfermedad de

XX está dentro de la órbita de CRENADECER que es el centro a quien el M.S.P. le delegó

el tratamiento de enfermedades raras, su tratamiento no le es opcional o facultativo, no está

librado a su buena voluntad. Debe rechazarse asimismo el agravio relativo a la inexistencia de

ilegitimidad manifiesta en su accionar; siempre tuvo posibilidad B.P.S. de dar respuesta a la

petición administrativa formulada oportunamente por esta parte.

Respecto de la apelación interpuesta por el MSP: se comparte con el sentenciante que la

conducta asumida por el M.S.P. lesiona el derecho a la vida y la salud deXX, en tanto no

se le suministra el único medicamento disponible hasta la fecha en nuestro país para atender

su enfermedad. La ilegitimidad del accionar es clara, evidente, inequívoca, grosera y se prueba

in continente. La existencia de más de un obligado y legitimado pasivamente no significa que la

legitimación de uno excluya la legitimación del otro. Resulta claro e indiscutible que el M.S.P.

debe dar respuesta concreta de satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o

procedimiento de alto costo. La lectura que del art. 44 de la Constitución efectúa el recurrente

resulta de franco rechazo y se aleja de la...