Sentencia Definitiva nº 22/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 11 de Marzo de 2022

• Ponente: Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Fecha de Resolución: 11 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Monica Patricia GONZALEZ GONZALEZ,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno

Ministro redactor: Dr. Gustavo Mirabal Bentos

Ministros Firmantes: Dras. B.L. de las Carreras; Mónica González González

Ministros Discordes: No

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO

C/ MSP Y OTRO - AMPARO”, IUE 63-14/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en

mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 3/2022 de fecha

4/2/2022 de fojas 96/149, dictada por la Sra. Juez Letrado de Familia de 22º. Turno. Dra. Iris

Vega Ottonello.

RESULTANDO:

1. - Por la recurrida se falló: “ ACOGIENDO LA ACCIÓN DE AMPARO Y CONDENANDO AL

   MSP Y AL FNR A FINANCIAR EL PROCEDIMIENTO DE ABLACIÓN INCLUYENDO SALA DE

   QUIRÓFANO, MATERIALES, HONORARIOS MÉDICOS Y DEMÁS PROFESIONALES

   NECESARIOS, INTERNACIÓN Y GASTOS ASOCIADOS AL PROCEDIMIENTO NO

   CUBIERTOS POR LA MUTUALISTA, A BB NALERIO VERA, CONFORME A LAS

   INDICACIONES DEL EQUIPO MÉDICO TRATANTE, INSTRUMENTANDO LAS MEDIDAS

   PERTINENTES EN PLAZO DE 24 HORAS, PARA SU EFECTIVIZACIÓN, SIN ESPECIAL

   CONDENACIÓN.”

2. - El FNR a través de su representante interpone recurso de apelación a fojas 151 y

   siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la recurrida en cuanto efectúa una errónea

   aplicación del derecho y una errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede.

   Estima que la a quo interpreta en forma errónea el artículo 409 de la Ley 19.889 ya que no solo

   no indica ni directa ni indirectamente que se pudiera cubrir con las donaciones especiales

   condenas judiciales, sino que no delega en el FNR el procedimiento de registro o inclusión en

   el FTM y en el PIAS, cometido natural de la autoridad sanitaria del país. Dicho artículo no

   amplía la legitimación pasiva en cuanto a que la responsabilidad de la cartera de Estado se

   mantiene incólume. Solamente se amplían las vías de financiación de las prestaciones.

   También se interpreta erróneamente las leyes de creación del FNR, la integración de las

   mismas, la competencia de la compareciente y el rol del MSP, justamente es el co demandado

   quien resuelve las prestaciones y medicamentos que se incluyen en el PIAS y FTM, sin

   embargo se condena al recurrente. En toda la resistida se desconoce el marco normativo

   regulatorio del FNR, la ley 16.343, ley 17.930 y decreto 130/2017. Es la Comisión Honoraria

   quien decide las prestaciones que estarán cubiertas.

   Agrega, que de toda la prueba diligenciada en autos que el procedimiento peticionado es una

   prestación incluida en el PIAS, pero pendiente de normatización, según el decreto 465/008, lo

   cual significa que el compareciente no está obligado a financiar su costo, y hacerlo implicaría

   apartarse de sus obligaciones legales y reglamentarias. Resulta clara la falta de ilegitimidad

   manifiesta de esta parte así como la carencia de los elementos requeridos por la ley para

   viabilizar la presente acción.

   Considera asimismo erróneo fundamentar el derecho de la actora en el art. 44 de la Carta, el

   cual no establece un derecho sino un deber, el de cuidar la salud y asistirse en caso de

   enfermedad. Se trata de una obligación que no es irrestricta pero que aun si en forma

   equivocada se afirmara que lo es, no alcanza al FNR sino al Estado del que el FNR no es

   parte.

   Señala que no tiene el FNR potestad para asignar fondos específicos a casos particulares, sus

   facultades están expresamente determinadas en la ley y como persona pública se encuentra

   estrictamente ceñida a lo que el orden jurídico le autoriza realizar.

   Cita jurisprudencia.

   Solicita en consecuencia que se revoque la resistida en cuanto condena al FNR.

3. -A) La actora, a través de su representante, evacua el traslado conferido, fojas 158 y

   siguientes. Sostiene que si bien es cierto que la prestación no se ha normatizado en el PIAS y

   por lo tanto el MSP no ha determinado si debe ser financiada por los prestadores o por el

   sistema solidario del FNR, el cometido asignado al FNR es justamente el de brindar cobertura

   financiera a procedimientos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria

   del SNIS.

   Señala que el FNR debe cumplir sus cometidos asignados normativamente aplicando en primer

   término en forma directa la Constitución y el bloque de constitucionalidad para proteger el goce

   del derecho a la salud. Debe recordarse que el FNR fue creado en cumplimiento del mandato

   constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud de forma

   equitativa e integral y por tanto la particularidad de constituirse en persona pública no estatal no

   lo exime del cumplimiento de las normas constitucionales. En los hechos el MSP delega en el

   FNR parte de sus fines, que no son otro que los fines primarios del Estado.

   Se agrega, que dado el carácter de cobertura médica del FNR, debe procederse de acuerdo a

   los dominios adquiridos o actuales en la tutela de la salud; está obligado a actualizar los

   servicios brindados. Aunque el FNR no debería desconocer la evidencia científica en que se

   sustenta la necesidad de dar cobertura a las ablaciones cardíacas y no debería pasar por alto

   el hecho de que no se trata de un tratamiento novedoso o experimental, no ha actualizado su

   normativa al respecto. Además, no se está pidiendo l normatización de la prestación sino su

   financiación en el caso concreto de la actora.

   El FNR se escuda en protocolos y reglamentos de su autoría para desatender un mandato

   constitucional.

   Respecto a que es el co demandado MSP quien tendría a su cargo resolver qué prestaciones y

   medicamentos que se incluyen en el PIAS y en el FTM, ambos organismos en forma

   permanente se atribuyen recíprocamente la legitimación pasiva en casos similares, cuando

   ambos están pasivamente legitimados en autos y la legitimación de uno no excluye la del otro.

   Cita jurisprudencia.

   Hoy día el FNR es administrado por una Comisión Honoraria integrada por tres representantes

   del MSP, uno de los cuales resulta ser el MSP o quien lo represente, el MEF o quien lo

   represente, tres representantes de Instituciones de Asistencia Colectiva o Asociaciones de

   segundo Grado integradas por las mismas, un representante de los Institutos de Medicina

   Altamente Especializada y un representante del BPS. La Comisión Honoraria Administradora

   determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el FNR. Por

   ende su órgano máximo participa protagónicamente en la decisión de inclusión de nuevos

   procedimientos a su cobertura, lo que lo hace responsable y legitimado pasivo en los presentes

   autos.

   B) El co demandado no evacua el traslado conferido.

4. - Por auto Nº 543/2022 de fecha 21/2/2022 se franquea la alzada para ante esta Sala sin

   efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal y

   por auto N° 27/2022 de fecha 7/3/2022 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por

   su orden.

   CONSIDERANDO

   Que el Tribunal integrado, con la unanimidad de sus votos, habrá de confirmar la sentencia

   impugnada, por los fundamentos que se explicitarán.

Primero

Expresaba el Prof. L.A.V. que el amparo "integra con el Habeas Corpus, ese vasto

mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias

declaraciones platónicas y lo integra en el...