Sentencia Definitiva nº 30/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 9 de Marzo de 2022

• Ponente: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dra. Monica Patricia GONZALEZ GONZALEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA

c/ Ministerio de Desarrollo Social y otros - AMPARO”,

IUE 2-59130/2021 venidos en apelación de la sentencia 170/2021 de 21 de

diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia

de Quince Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. A. de A..

Resultando:

1ro. Por la recurrida, se desestimaron las excepciones de incompetencia, falta de

legitimación activa, caducidad y la de inadecuación del trámite; se amparó la

excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ANEP y BPS y finalmente, se

desestimó la demandada a su respecto, sin condena procesal (fojas 232 a 266).

2do. La parte actora, interpuso recurso de apelación de fojas 271 a 277.

Se agravia por entender que existe ilegitimidad manifiesta en la omisión de la parte

demandada.

Entiende que la pandemia Covid 19 no ha operado como fuerza mayor o causa

extraña no imputable. La propia doctrina invocada en la sentencia demuestra que no

se cumple con los requisitos exigidos para que se verifique dichas excepciones.

Respecto de la imprevisibilidad, actualmente resulta injustificable condicionar el

cumplimiento de los fines signados al Estado, a la realidad sanitaria. Sostiene que

no resiste el menor análisis, al menos desde mediados de 2020.

Recuerda que la obligación de los demandados es garantizar el funcionamiento del

Servicio de Asistentes Personales dentro del marco del SNIC tiene fuente legal, y las

consecuencias de su incumplimiento causan lesiones a derechos fundamentales de

los niños, niñas y adolescentes con TEA, de allí emerge la ilegitimidad manifiesta del

caso de marras.

Debió desaplicarse el Decreto 117/016 pues la sentencia confunde derogación con

desaplicación, teniendo los actores legitimación para ello.

Entiende probado que la asignación de asistente está detenida desde noviembre de

2019.

Se agravia porque se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de BPS y

ANEP.

3ro. Sustanciado el recurso, los traslados fueron evacuados por MIDES y por BPS,

quienes pidieron la confirmación (fojas 293 a 305 vto. y 317 a 320).

Por su parte, ANEP contestó el recurso y adhirió al mismo respecto al rechazo por la

recurrida de la excepción de caducidad planteada, fojas 309 a 312.

4to. Sustanciada la adhesión, el traslado fue evacuado por la parte actora de fojas

326 a 328, solicitando su rechazo.

5to. Se franqueó el recurso de apelación con efecto no suspensivo (resolución

465/2022 de fojas 330).

Arribados, se dispuso el estudio sucesivo de los autos y puestos al Acuerdo y

reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia (fojas 337 y

siguientes).

Considerando:

1ro. La Sala confirmará la muy bien fundada sentencia de primera instancia, por

entender que los agravios de la apelación principal y de la adhesión no son

procedentes de acuerdo con lo que se dirá.

2do. Por una cuestión de orden lógico, en primer lugar, se abordará el agravio sobre

la caducidad.

En cuanto al punto a la excepción de caducidad, se advierte que de acuerdo al

artículo 195 CNA, la acción de amparo deberá ser promovida dentro de los treinta

días a partir de la cual se dedujo el acto, hecho u omisión. La Sala entiende que

debido a que la omisión legal, de existir, se prolonga en el tiempo, la dañosidad que

puede provocar en los actores se acumula y aumenta, por lo que no procede la

declaración de caducidad.

El TAC 6to., en sentencia 200/2012, admitió la acción de amparo en una

situación de ruidos molestos que fueron en aumento, expresándose la mayoría en

estos términos: “A juicio de la Sala, en mayoría y, en su momento por unanimidad,

no corresponde hacer cuestión acerca de la temporaneidad del accionamiento,

habida cuenta de que lo que se entiende lesivo no es un hecho aislado, sino una

sucesión de hechos continuos, frente a los cuales los seres humanos tienen distinta

resistencia o umbral de saturación, de modo tal que resulta totalmente subjetivo y,

por ende, variable e impreciso, el momento a partir del cual no están dispuestos a

seguir tolerando la violación de su derecho al descanso y a la tranquilidad mediante

la promoción de una acción de amparo. En tales condiciones, no es posible

computar, con la necesaria certeza, plazo de caducidad alguno”.

La jurisprudencia vernácula, al abordar esta cuestión, se ha apoyado en la

teoría del delito continuado, o el delito instantáneo de efectos sostenidos en el

tiempo (entre otras, sentencias de este TAF, número 77/2013 y del TAC de 5to.

Turno, números 257/2002, 316/2013).

Pero en el caso, corresponde adherirse a la postura del TAC 6to., ya que

existe la necesidad de contemplar que la parte actora no ha dejado de realizar

gestiones ante diversos organismos del Estado. Por ello, debe convocarse en la

resolución del caso, al principio de razonabilidad o criterio del plazo razonable

(sentencias del TAC 4to., números 59/2001, 245/2009 y 224/2011 entre otras).

Como lo ha expresado la Sala en sentencia Nº 11/2021 del 12 de mayo de

2021, en términos trasladables al presente: “En tal sentido cabe destacar que

constituyendo la caducidad un modo de la extinción de la acción de dudosa

aplicación en materia de amparo de salud se debe interpretar en forma restrictiva.

Otro aspecto importante es que nos hallamos ante un derecho humano fundamental

el cual se encuentra regido no solo por el art. 44 de la Constitución sino también por

los tratados suscritos en la materia. Y en materia de derechos humanos se entiende

que conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 72 tales normas tienen rango

constitucional. Tal afirmación resulta de lo claramente preceptuado por el art. 72 de

la Constitución de la República que establece “La enumeración de derechos,

deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son

inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de

gobierno.” Y la prueba más contundente de que un derecho es inherente a la surge

justamente de su inclusión en tratados internacionales referidos a los derechos

humanos (Cfm. C.P.J.P.; “Reflexiones sobre los principios

generales de derecho en la Constitución Uruguaya en Estudios jurídicos en Memoria

de A.R.R., pág. 168,169). Y en este orden debemos tener presente

que en materia interpretativa rige el principio pro homine o como lo denomina

C., “pro-persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o

preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un...