Sentencia Definitiva nº 26/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 17 de Marzo de 2022
| Ponente | Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº |
| Jueces | Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO |
| Materia | Derecho Procesal |
| Importancia | Media |
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO
MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.
MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Ma. C.C..
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "AAA C/
FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO", IUE 2-55088/2021, venidos a
conocimiento de este Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuestos por
el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia
Número 87/2021, dictada a fs. 483-495 por el titular del Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 13º turno, Dr. G.N..
RESULTANDO:
1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por
reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, falló:
.Acógese la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR y,
en su mérito, desestímase la demanda promovida en su contra.
Acógese la pretensión de amparo dirigida contra el codemandado MSP y, en su mérito,
condénaselo a suministrarle a A. medicamento A.,
en la dosis y durante el tiempo que prescriban sus médicos tratantes, dentro del
plazo de 24 horas continuas a partir de la notificación de esta sentencia, bajo
apercibimiento de imponerle las conminaciones pecuniarias correspondientes.
Con las costas y los costos en el orden causado..
2) Contra dicha decisión, a fs. 500-504 se alzó el Ministerio de Salud Pública
(en adelante también .MSP.), interponiendo recurso de apelación en tiempo y forma,
expresando en lo medular que en autos no se configuró ilegitimidad manifiesta. El
medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de
Medicamentos (FTM), y por lo tanto, no corresponde la condena a esta Secretaría de
Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera cabal
con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo
del MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley.
Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos.
3)Conferidos los traslados correspondientes, fueron evacuados a fs. 508-508 v.,
por el Fondo Nacional de Recursos y a fs. 510-520 v. por la parte actora, quien a su
vez dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a
la Suprema Corte de Justicia, la Corporación resolvió por sentencia No. 42 de
8.2.2022, devolviendo los autos al Juzgado remitente (fs. 527-536).
4)Fue franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado, se dispuso el
pasaje a estudio. Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el Acuerdo
dictar la presente decisión (art. 10 inc. 3 de la Ley 16.011).
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente
decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso,
habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo
decidido en primera instancia.
II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..
La actora, AAA (de 61 años de edad), expresó que es portadora de cáncer de pulmón.
Sostuvo que tiene antecedentes de cardiopatía isquémica revascularizada en 2012.
Expuso que en noviembre de 2018, al realizarse un estudio de control de su
cardiopatía, surge en imagen un nódulo pulmonar. A través de radiografías de tórax y
de abdomen, se identifica imagen sugestiva de malignidad en el lóbulo superior
izquierdo.
A raíz de ello, en enero de 2019 se le realizó resección atípica pulmonar, cuya
anatomía patológica dio cuenta de la presencia de un adenocarcinoma moderadamente
diferenciado de pulmón estadio IB, que queda en seguimiento activo.
Narró que debido a distintas complicaciones cardiológicas, se propuso nuevo control
imagenológico, y en marzo de 2020 se evidencian adenopatías compatibles con
secundarismo.
Aseveró que recibió radioterapia hasta junio de 2020 y transfusiones por anemia.
En setiembre de 2021, al hacerse estudios de control, se aprecia en PET (tomografía
por emisión de positrones) aumento de tamaño y actividad metabólica en glándulas
suprarrenales y adenopatías hipermetabólicas supraclavicular izquierda,
retroperitoneales e ilíaca primitiva derecha sugestivas de malignidad.
En tal escenario y siendo ALK (quinasa del linfoma anaplásico) positivo
(translocación del gen ALK), su médica tratante le indicó realizar tratamiento con
A., indicación que fue aprobada en ateneo médico oncológico.
Sostiene que le es imposible costear el fármaco en forma privada (fs. 436 y ss.).
Expone el MSP, (v. escrito de fs. 468 y ss.) cuáles son la normas
constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el funcionamiento de
la cobertura financiera de medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y Decretos
265/016 y 4/010.
A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por
parte del MSP, ni que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema
Nacional Integrado de Salud, en lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.
El fármaco requerido no está incluido en el FTM para el tratamiento de la
actora. En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del MSP sino acorde a lo
establecido en la Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia ser rechazada la
acción promovida.
III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.
La médica actuante, Dra. M.F. fue citadada a audiencia, prestando
declaración (recogida en Audire) a fs. 482 ; reafirmando y ratificando la
conveniencia para el paciente de continuar con el tratamiento prescripto. En igual
sentido, el informe pericial realizado por el Dr. Mauricio Cuello (Oncólogo) concluye
que .Los beneficios de los inhibidores de ALK han logrado que la sobrevida mediana de
esta población sea de aproximadamente 6 años. En lo que respecta a las toxicidades es
poco probable que presente toxicidades graves... De no recibir A. debía
recibir un tratamiento más tóxico y menos efectivo, con una sobrevida y un mayor
riesgo.... No conozco razones de carácter científico para que no este incluido en el
FTM. (fs. 461-461 v.).
Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los recursos
suficientes para hacer frente al tratamiento médico indicado por su médica tratante.
De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la amparista se encuentra en la
actualidad en grave riesgo vital y que la administración del fármaco solicitado
podría paliar las consecuencias provocadas por el cáncer que padece y las
derivaciones en su organismo, contribuyendo decididamente, según las opiniones
científicas recabadas, a alongar el tiempo de sobrevida.
IV) EL PROCESO DE AMPARO.
De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent.
329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en
términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la
acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y
2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este
Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o
amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la
Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al
titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el
ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener
el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren
claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs.
15 y ss.; S., Acción de A. págs. 166 y ss).
En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: .La
acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o
administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del
artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente
ineficaces para la protección del derecho...
V) EL DERECHO A LA SALUD. MARCO NORMATIVO.
En el orden normativo de rango legal, la ley N° 9.202, de creación del M.S.P.,
declaró gratuita la asistencia en caso de pobreza notoria.
La Ley 18.256, de 6.3.2008 establece...
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