Sentencia Definitiva nº 51/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 23 de Marzo de 2022

• Ponente: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE
• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dra. Monica Patricia GONZALEZ GONZALEZ
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados

“XX - Tres delitos de abuso sexual agravado

en régimen de reiteración real (art. 272 ter. del CP”, IUE 2-59025/2020, venidos

en apelación de la sentencia 111/2021 de 19 de agosto de 2021, dictada por el

Juzgado Letrado de Primera Instancia de Adolescentes de Cuarto Turno, a cargo de

la Sra. Jueza, Dra. P.B..

Resultando:

1ro. La recurrida responsabilizó al adolescente XX

como autor de tres infracciones gravísimas a la ley penal, calificadas como delitos de

abuso sexual agravado en reiteración real, e impuso la medida socioeducativa por el

termino de ocho meses con descuento de la cautelar cumplida, sin perjuicio de su

modificación, sustitución o cese anticipado, conforme a derecho correspondiera

(fojas 80 vto. a 86 vto.).

2do. La Defensa del adolescente, interpuso recurso de apelación de fojas 89 a 101.

Se agravia por entender que se ha producido nulidad por la extensión en ciento

cincuenta días, máxima para este proceso.

Entiende que hubo ausencia de imparcialidad, afectándose el derecho de defensa

desde que se limitó el interrogatorio y no se hizo lugar a preguntas, además de no

usarse la cámara G., lo que coadyuva con la nulidad que pide que se reclame.

Estima que no se alcanzó la prueba necesaria para determinar la existencia del

delito ni la responsabilidad del adolescente.

Pidió la absolución.

3ro. Sustanciado el recurso, el traslado fue evacuado por la Fiscalía pidiendo la

confirmación (fojas 106 a 120 vto.).

4to. Se franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (resolución

1743/2021 de fojas 124).

Arribados, se dispuso el estudio sucesivo de los autos y puestos al Acuerdo y

reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia (fojas140 y

siguientes).

Considerando:

1ro. La Sala confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia, por

entender que los agravios no son de recibo.

2do. Respecto de los agravios por la configuración de nulidad, la Sala se ha

expresado en la sentencia 635 de 1 de septiembre de 2021, que luce a fojas 53 y

siguientes del expediente acordonado que lleva la IUE 441 16/2021.

Ciertamente, desde que se alegó la nulidad en la audiencia del día 12 de agosto de

2021, hasta el dictado de la sentencia definitiva que ahora se impugna, transcurrió

una semana (fojas 57 a 87 de los presentes).

No se aprecia omisión alguna que merite la declaración de nulidad, pues la Sede A

Quo ha llevado el trámite en forma, sin demoras que supongan una disminución de

garantías que configure nulidad alguna. En este aspecto, la Sala se remite para

evitar reiteraciones, a los fundamentos de la interlocutoria 635/2021.-

3ro. En cuanto a la ausencia de imparcialidad de la Sra. Jueza A Quo y las críticas

sobre las diligencias probatorias, el derecho procesal ofrece remedios para esas

circunstancias, como son el incidente de recusación o las impugnaciones de las

resoluciones judiciales.

La circunstancia de que dichos instrumentos no se emplearon en forma oportuna

sella la suerte de la impugnación.

En efecto, el artículo 75 CNA establece que el proceso se ajustará a lo establecido

por ese Código y en forma subsidiaria, por lo dispuesto en el Código del Proceso

Penal.

Careciendo el CNA de norma alguna sobre recusación de los magistrados, se

advierte que el artículo 282 CPP se remite a los artículos 325 a 328 CGP. En

conclusión, la parte que ahora se agravia por supuesta falta de imparcialidad, ha

perjudicado su propio interés, pues al no haber empleado el mecanismo que hubiera

superado la crítica que ahora hace, precluyó la oportunidad de hacerlo.

COUTURE enseña queel proceso se desarrolla por compartimientos estancos de

modo que una vez cumplida una etapa e ingresada a la siguiente, no puede volverse

atrás. Esta es la esencia del principio de preclusión que reina en el proceso. Lo que

se hizo o no se hizo en determinada etapa, no puede volver a ser considerado

(Fundamentos…, D., 1951, páginas 188 y siguientes).

4to. Tampoco se considera nulidad en la forma en que se recogieron las versiones

de las víctimas y el no uso de la cámara G. a que refiere el artículo 164 CPP.

Debe tenerse presente que luego de la sanción de la referida norma, se promulgaron

las leyes 19.580 y 19.747, conformando un compendio legal que resulta aplicable a

casos como el presente, lo que impone una labor de armonización de todas estas

normas.

La ley 19.580 de 22 de diciembre de 2017, conocida como ley integral contra la

violencia basada en género (LVBG), estableció como sujetos de protección a todas

las mujeres cualquiera sea su edad y también a los niños, por lo que tanto YY

como ZZ quedan incluidos en su estatuto protector.

La ley 19.747 de 19 de abril de 2019, extendió al proceso penal los artículos 124,

126 y 128 del CNA al proceso penal. Es decir, siguiendo la filosofía integral de la

LVBG, la modificación apunta a asegurar un estatuto mínimo protector de las

víctimas niños y niñas, que se extiende en su aplicación tanto a los procesos no

penales de protección de derechos como al proceso penal.

Realizadas estas precisiones, corresponde el rechazo de la nulidad planteada por no

haberse recibido los testimonios a través del mecanismo de cámara G. o similar

como lo establece el artículo 164 CPP.

En primer lugar, cabe precisar que el ordenamiento jurídico uruguayo entiende que

las víctimas niños están en la situación jurídica de derecho facultativo sobre si

declarar o no. Tal conclusión se desprende de diversas normas, pero

particularmente del numeral 2) del artículo 126 CNA: que establece que se

restringirá al máximo la concurrencia al tribunal, sin perjuicio del ejercicio del

derecho facultativo a declarar conforme el artículo 12 de la Convención sobre

Derechos del Niño.

Quiere decir que se reconoce el derecho de YY y ZZ de declarar o no.

Incluso en nuestro sistema sería admisible que uno u ambos, si así lo quisieran y de

no haber reparo de sus responsables, de su defensa o de los técnicos, a que

concurran a audiencia si así lo desean. Pero están en un ámbito de libertad, pues el

derecho facultativo supone que el titular de la situación jurídica no está obligado a

ningún acto y que su actitud de ir o no ir a declarar no puede traer consecuencias

negativas ni positivas que puedan alegar los restantes sujetos del proceso (cfme.

BARRIOS, Teoría del Proceso, edición B de F, año 2002, páginas 115 y siguientes).

Esta norma está en armonía con lo dispuesto en el literal C) del artículo 124 CNA, en

el sentido que se deberá asegurar que el relato de las niñas, niños y adolescentes

sobre los hechos denunciados sea recabado por personal técnico especializado, en

lugares adecuados a tal fin y evitando su reiteración.

La misma norma está prevista, con leves variantes de redacción, en el literal B) del

artículo 9 de la LVBG y reforzada por la del literal C), que establece el derecho de

los niños y las niñas a la restricción máxima posible de concurrencia a la sede

judicial o policial, así como a ser interrogados directamente por el tribunal o por

personal policial.

Esta normativa responde a decisiones políticas adoptadas por el Estado ante la

problemática del maltrato y abuso sexual que afecta a niños, niñas y adolescentes.

Su apartamiento respecto de algunos estándares anteriores para este tipo de

proceso persigue la finalidad de evitar que las instancias judiciales sean elementos

de victimización sucesiva.

Y estas soluciones están respaldadas por la Convención sobre los Derechos del

Niño del año 1989 y la Observación General número 12 del Comité de Derechos del

Niño de Naciones Unidas.

El artículo 12 de la Convención afirma que el derecho a ser escuchado que tiene

todo niño se puede cumplir directamente, por representante o a través de órganos

especializados. Es decir, existe la posibilidad que no declare el niño directamente ni

siquiera su representante, sino que intervenga en la recepción un tercero que es un

órgano que, por su especialización, asegura poder captar lo que el niño o niña

quiere expresar, sin necesidad de recurrir al formato de una audiencia judicial

tradicional ni siquiera a la utilización de circuito cerrado de televisión, aparatología

de la...