Sentencia Definitiva nº 57/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 6 de Abril de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 6 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 57/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 6 de abril de 2022

Ministra redactora: Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-49636/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos a fs. 395-400 y por el codemandado Ministerio de Salud Pública a fs. 403-409 vto., contra la sentencia definitiva Nº 70/2021 del 11 de noviembre de 2021 de fs. 385, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno, Dra. L.G..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la demanda y se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de recursos a suministrar a la actora los fármacos TRASTUZUMAB y TUCATINIB en el plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recurso -FNR-, quien en escrito de fs. 495-400 manifestó que le agravia la condena en tanto el fármaco TRASTUZUMAB se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para el cáncer de mama en adyuvancia y metastásico, y, por las patologías que presenta la patología, no se encuentra cubierto en la normativa ya que el fármaco no está registrado para el tratamiento en esta etapa. Agregó que se deja de lado la normativa que establece el proceso de inclusión de un fármaco a la cobertura financiera por parte del Ministerio de Salud Pública.

Sostuvo que el FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que está legalmente permitido en cumplimiento del principio de especialidad.

Agregó que no existe actitud manifiestamente ilegítima que haga prosperar la acción de amparo entablada por ausencia de requisito. Sostuvo que no existe un derecho constitucionalmente protegido como se pretende.

Finalmente, destacó que la combinación de fármacos no se encuentra registrada en el país y la Ley N° 15.443 establece la obligatoriedad del registro previo para ser comercializados en plaza.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 403-409 vto., manifestó que le agravia la condena en tanto versa sobre un medicamento no registrado para la patología de la actora, por lo que el fallo contraviene y desconoce la legislación vigente, obligando al MSP a incumplir lo dispuesto en la Ley N° 15.443. Sostuvo que la sentencia desaplicó sea norma y la Ley N° 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

Agregó que la recurrida desconoce la importancia del registro de medicamentos, que es un deber impuesto por el legislador para la evaluación del producto con la finalidad de garantizar el bienestar de los pacientes.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. - vto. manifestando que el MSP incurre en ilegitimidad manifiesta por no brindar la medicación no registrada en el país, siendo que es el único tratamiento para su enfermedad y el estadio en que se encuentra, por lo que se le niega a la actora la única opción terapéutica. Además, el MSP ha creado recientemente Ordenanzas para la solicitud de medicamentos de alto costo no registrados, lo que se contradice.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución consagra un derecho subjetivo irrestricto que constituye un derecho humano esencial a la personal.

Por otra parte, sostuvo que el FNR también debe ser condenado ya que se afirma que el medicamento no fue “protocolizado”, cosa que en la práctica se contraviene. Agrega que la fundamentación dada no hace más que desvelar el derecho a la vida y a la salud.

5) Por Sentencia Nº 49/2022 del 10 de febrero de 2022 (fs. 435), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional el artículo 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 464/2022 del 1de abril de 2022 (fs. 444), se asignó esta Sala (fs. 448) y se recibieron los autos en el Tribunal el 4de abril de 2022 (fs.448 vto.). En virtud que la Dra. A.R. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con la Sra. Ministra Dra. M.B.. Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad de votos, resolvió confirmar parcialmente la recurrida en cuanto condena al Ministerio de salud Pública y revocarla en cuanto acoge la demanda respecto al Fondo Nacional de Recursos, amparando la falta de legitimación pasiva y desestimándose la acción a su respecto, conforme los fundamentos que se expondrán.

II) En primer término, la Sala analizará los agravios esgrimidos por el Fondo Nacional de Recursos, a los que se entiende corresponde hacer lugar y se reitera el criterio expuesto en su constante jurisprudencia al entender que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación en accionamientos como el de autos en los que se solicita un medicamento no registrado (como es el TACATINIB solicitado en autos) o incluido en el FTM para una situación clínica diferente a la de la actora (como es el caso del TRASTUZUMAB solicitado en autos).

En primer término, son trasladables al caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 188/2021, en donde tratándose un caso análogo de solicitud de los mismos dos medicamentos solicitados en estas actuaciones, la Sala, respecto a la falta de legitimación pasiva del FNR, expresó: “La Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el Anexo III del FTM o incluidos para una patología diversa a la del amparista.-

Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018:

“Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:

“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las...