Sentencia Definitiva nº 48/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 25 de Abril de 2022

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

Nº 48/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. Beatriz Tommasino

MINISTROS FIRMANTES: Dres. Edgardo Ettlin, Beatriz Tommasino, Ma. Cristina Cabrera.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AA

c/ Fondo Nacional de Recursos y Otro - AMPARO., IUE 2-56761/2021, venidos a

conocimiento de este Tribunal en mérito a sendos recursos de apelación interpuestos por los

co-accionados Fondo Nacional de Recursos y Ministerio de Salud Pública contra la sentencia

definitiva de primera instancia Número 75/2021, dictada a fs. 473-487 v. por el titular del

Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º turno, Dr. Juan J. Benítez Caorsi.

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por

acompasarse en general a las resultancias de autos, falló:

.Haciendo lugar a la pretensión, y en su mérito condenando al FONDO NACIONAL DERECURSOS y MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA a proporcionar a la actora AA

la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento

con los medicamentos asociados RIBOCICLIB y FULVESTRANT, conforme las indicaciones

del médico tratante, dentro en un plazo no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites

administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal..

2) Contra dicha decisión, a fs. 492-496 v. se alzó el Fondo Nacional de Recursos (en adelante

también .FNR.), agraviándose de la desestimatoria de la excepción de falta de legitimación

pasiva con relación al fármaco RIBOCICLIB. Sostiene que tal como manifestara en su

contestación, el FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco

normativo vigente. Agrega que, razón por la que no está habilitado legalmente para cubrir

situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con todas las exigencias que el sistema

normativo le rige y preceptúa. En ese sentido, el medicamento RIBOCICLIB no fue incluido en

el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) a cargo del FNR, razón por la que éste no

se encuentra obligado a cubrirlo financieramente. Con apoyo en jurisprudencia que cita y

transcribe, solicita la revocatoria de la recurrida en cuanto a dicha condena.

3) A fs. 498-504, el Ministerio de Salud Pública (en adelante también .MSP.), interpone recurso

de apelación en tiempo y forma, expresando en lo medular que en autos no se configuró

ilegitimidad manifiesta. El medicamento peticionado no se encuentra incluido en el Formulario

Terapéutico de Medicamentos (FTM), y por lo tanto, no corresponde la condena a esta

Secretaría de Estado. En definitiva, sostiene que el organismo estatal ha cumplido de manera

cabal con sus cometidos y con los requerimientos exigidos no existiendo un actuar ilegítimo del

MSP, sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley.

Solicita la revocatoria en base a los fundamentos expuestos.

4) Conferidos los traslados correspondientes, a fs. 509.509 v., fue evacuado por el FNR y a

fs. 510-523 por la parte actora, quien a su vez dedujo excepción de inconstitucionalidad por vía

de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia, la Corporación dictó la

Sentencia No. 36 de 8.2.2022, devolviendo los autos al Juzgado remitente (fs. 529-538).

5) Fue franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado, se dispuso el pasaje a

estudio. Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el Acuerdo dictar la presente

decisión (art. 10 inc. 3 de la Ley 16.011).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la

Ley 15.750-, habrá de revocar parcialmente la sentencia en recurso, habida cuenta que los

agravios desplegados resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..

La actora, Sra.AA (de 52 años de edad), según el resumen de su

historia clínica e informe de la Dra. Andrea Schiavone (fs. 1 y ss.), padece de cáncer de mama.

Ha recibido la terapéutica tradicional, logrando detener el avance de la enfermedad. Sin

embargo, pasados unos años, hoy en día, se le le detectan por estudio ecográfico múltiples

adenomegalias, así como lesiones óseas en cabeza humera por estudio PET. Se le ha

prescripto como mejor tratamiento el medicamento RIBOCICLIB asociado con FULVESTRANT,

por su reconocimiento internacional que logran una mayor sobrevida global.

Sostiene que le es imposible costear la combinación de fármacos prescripta, en virtud de su

alto costo.

Expone el MSP, (v. escrito de fs. 457-462) cuáles son la normas constitucionales y legales que

regulan su competencia y describe el funcionamiento de la cobertura financiera de

medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y Decretos 265/016 y 4/010.

A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del MSP, ni

que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo

dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.

El fármaco RIBOCICLIB requerido no está incluido en el FTM para el tratamiento de la actora.

En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del MSP sino acorde a lo establecido en la

Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia ser rechazada la acción promovida.

III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.

La médica actuante, Dra. Andrea Schiavone fue citado a audiencia, prestando declaración

(recogida en audire) a fs. 471 ; reafirmando y ratificando la conveniencia para el paciente de

continuar con el tratamiento prescripto.

Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los recursos suficientes para

hacer frente al tratamiento médico indicado por su médica tratante.

De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la amparista se encuentra en la actualidad en

serio riesgo de vida debido al avance de su enfermedad y que la administración del fármaco

solicitado podría paliar las consecuencias provocadas por el cáncer que padece y las

derivaciones en su organismo, contribuyendo decididamente, según las opiniones científicas

recabadas, a alongar el tiempo de sobrevida.

IV) EL PROCESO DE AMPARO.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07;

126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos

unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de Amparo, deben

concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en

sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u

omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o

implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando

provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el

ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo

resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para

tal pretensión (VIERA, La ley de Amparo Edic. IDEA págs. 15 y ss.; SAGUES, Acción de

Amparo págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: .La acción de amparo

sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan

obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren

por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho...

V) EL DERECHO A LA SALUD. MARCO NORMATIVO.

En el orden normativo de rango legal, la ley N° 9.202, de creación del M.S.P., declaró gratuita

la asistencia en caso de pobreza notoria.

La Ley 18.256, de...