Sentencia Definitiva nº 28/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 22 de Abril de 2022

• Ponente: Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Fecha de Resolución: 22 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Alta

Sentencia Nº 28

Montevideo, 22 de abril de 2022.

Ministro Redactor:

Dr. D.T.S..

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: JUICIO. “AA. Reiterados delitos de atentado violento al pudor agravados en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual agravado en calidad de autor”. IUE-2-33082/2020, llegados a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de particular confianza del encausado, Dr. A.N., al que adhirió parcialmente la Fiscalía Letrada Departamental de R. de 1° Turno, Dra. A.J.G.G., contra la sentencia definitiva Nº 101/2021 de fecha 24 de setiembre de 2021, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia de R. de 6° Turno, Dra. G.M.M.C..

R E S U L T A N D O:

1) Se aceptan y tienen por reproducidos tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.

2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a: “...AA, por la comisión, en calidad de autor penalmente responsable de reiterados delitos de Atentado Violento al Pudor agravados en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual agravado, a la pena de cuatro (4) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las accesorias de rigor, a ser cumplidos en régimen de prisión efectiva.

Suspéndase el ejercicio de la patria potestad y/o guarda que detentara y decretase su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años, y condénase a AA al pago de doce ingresos mensuales a la víctima BB, por concepto de reparación patrimonial.

Asimismo, atento a la naturaleza de los delitos atribuidos, notifíquese a BB del vencimiento de pena y del que surja de eventuales reliquidaciones, imponiéndose a AA medidas de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de ésta desde su egreso del recinto carcelario y por un plazo de 180 días, en un radio de quinientos metros, con colocación de dispositivo de monitoreo electrónico de mediar

aceptación por parte de la víctima, debiendo citarse a la misma a audiencia previo al egreso de AA.

C..

Notifíquese y si no mediare apelación, liquídese la pena, notifíquese y en caso de no oponerse cúmplase, téngase por aprobada la misma.

Recibido prontuario, ofíciese a ITF y JPR.

A. planilla de antecedentes y de no surgir procedencia de cúmulo, resérvese hasta su cumplimiento.

Oportunamente consúltese en caso de corresponder y archívese”.

Se computaron como circunstancias alteratorias de la responsabilidad las agravantes genéricas del abuso de fuerza y de la superioridad del sexo, abuso de confianza y abuso de relaciones domésticas (artículo 47 numerales 6, 7 y 14 del Código Penal). Como agravantes específicas concurren la condición de tío de la víctima del imputado, que la víctima sea menor de dieciocho años de edad, el grave daño a la salud física o mental de la víctima y la continuidad en el tiempo de la conducta abusiva respecto de una misma persona (artículo 279 literales A, C, D e I del Código Penal).

Como mitigante se relevó la primariedad absoluta (art. 46 numeral 13 del C.P.)

3) Contra la mencionada sentencia la Defensa del encausado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y en lo medular, expresó los siguientes agravios:

Que la menor cambia de versión varias veces, así en la Comisaría de la ciudad de L. sostuvo que la tocaba pero sin poder especificar donde, en el Juzgado Civil que le tocaba las nalgas, y en la Fiscalía que le tocaba los senos; que la acusación es genérica (no se dicen lugares específicos de donde acaecieron los hechos ni donde fue la primera vez, no se dan lugares precisos, ni ocasiones precisas), que la víctima BB, dice que venía sucediendo desde dos años atrás, desde que se denunció. Se pregunta ¿Por qué no se sentía incómoda o no se negaba a ir a lo de su tío político? La adolescente sostiene que iba para que no le hiciera esto a su hermana, su prima.

Que, en Cámara Gesell, CC de 10 años de edad que acompaña siempre a su hermana dijo no haber visto manoseos de AA hacia la víctima. Si que a veces abrazaba a los cuatro niños juntos, pero eso no es delito. Respecto de los mensajes de texto y comentarios en el Estado, que supuestamente su defendido enviaba a BB, la madre de BB declaró que su hija maneja muy bien el celular, cabe preguntarse porque los borró. Que el Psicólogo tratante de BB, EE expresa que ya anteriormente a todo el caso de marras, BB ya se había auto infringido cortes en sus brazos porque extrañaba a su padrastro, quien estaba preso por delitos graves en temas de drogas. Que la médico forense, Dra. DD, refiriéndose a BB: “múltiples consultas por dolor de columna y alergia, ha sido estudiada por especialistas sin tener una explicación orgánica, los cual se presume psicosomático, piel erupciones con purito a nivel de miembros a predominio inferiores en los muslos”. La declaración de la Psicóloga EE, quien relata lo que cuenta BB y su interpretación y fundamento de dicha versión, que entiende debe encajar con la lógica y las condiciones físicas, que no encaja. Alega que su defendido tenía que salir de su cuarto en la noche o en la mañana, tenía que abrir la puerta ingresar a un cuarto de escasas dimensiones, ir a la cama donde estaba durmiendo BB con su hermana y ahí tocarla y en dos años nadie se dio cuenta, nadie se despertó. Su hermana, ni los hijos de mi defendido vieron nada. Esto es imposible desde el punto de vista lógico. Pone en duda la declaración de la Psicóloga DD y es sospechosa porque es de la Fiscalía (integra una de las partes en el proceso penal). Integra la UV y G de la Fiscalía por ello su declaración no es objetiva ni será imparcial. Indica que la víctima nunca estaba sola con su tío. Que los psicólogos no pueden ser base de procedimientos o condenas. Se tiene sólo una denuncia genérica de la menor. Que no hay testigos de los hechos. Que su defendido negó siempre los hechos y en declaración espontánea realizada en Sede Civil sostuvo: “que la madre le había hecho la cabeza”.

Agravio sobre la pena y sobre la aplicación de la LUC. Entiende que la pena aplicada por sentencia es totalmente desproporcionada y la propia Fiscalía en su escrito de acusación fiscal menciona el caso ficha 527-187/2018 del Tribunal de Apelaciones de 1er Turno, en el cual el Tribunal condena por obligar a mantener sexo oral a la pena de 4 años de prisión, y en la presente sentencia se condena por rozamientos o tocamiento o manoseos por encima de la ropa y la Fiscalía solicita 7 años de penitenciaría y se condena por la Sede a 4 años. La Ley de Urgente Consideración, L., fue promulgada el día 9 de julio del año 2020 y su publicación fue el 14/7/2020, Ley Nº 19.889). Es decir, en materia penal rige la irretroactividad de la ley penal salvo que sea más benigna, que en el presente caso no lo es. La LUC es una ley penal más gravosa, crea la figura del abuso sexual en su artículo 7 que sustituye al art. 272 bis del Código Penal, y la pena es mayor ya que la pena mínima es de dos años de penitenciaría. Es decir, crea un nuevo delito y la pena es mayor. De acuerdo a lo que emerge en el expediente Ficha 341-228/2020 del Juzgado Letrado de primera instancia en lo Civil de 3er Turno, autos caratulados “BB (adolescente) c/ AA. Ley 19.580-17.823, a foja Nº1, resulta que el oficio N 057/2020, L. 8 de junio de 2020, catalogado BB su denuncia SGSP N 10978819. Se elevan antecedentes.

En el numeral 8 del escrito de Acusación Fiscal en el presente juicio sostiene la misma F.“.M. fue vista el 8 de junio de 2020, por la Médico Forense Dra. L., la que certifica “Refiere a abuso sexual mediante manoseos en varias oportunidades por su tío… los hechos comienzan hace dos años hasta febrero del corriente año aproximadamente” (es decir febrero del 2020 serían donde supuestamente cesaron los hechos). Es la única interpretación posible, ya que después de la denuncia, el día 5 de junio de 2020, a la hora 11.07 AM, Novedad 10978819, que figura en la descripción de evento del Ministerio del Interior, con fecha 8 de junio de 2020, impusieron por parte del Juzgado Letrado Civil de 3 turno las clásicas medidas de no acercamiento y prohibición de comunicación , si hubiera pasado algo después su cliente estaría preso por incumplimiento de las medidas cautelares que se impusieron en forma urgente y no es así.

La LUC no estaba vigente, la denuncia es anterior a la vigencia de la LUC, en este aspecto la acusación fiscal y posterior sentencia es horrible y los supuestos hechos denunciados van hasta febrero del 2020 (que son los que determinan si se aplica o no una ley), peor todavía, la calificación jurídica es totalmente errónea, es ilegal en este sentido.

Su cliente es formalizado el día 2 de octubre de 2020. Es un horror jurídico que se haya aplicado la LUC con el delito de Abuso Sexual, que a la fecha de supuesta comisión el mismo no existía, es un horror jurídico ello una ley que es más perjudicial para su defendido, crea un delito nuevo que es el abuso sexual (art 272 bis) y con una pena mínima de penitenciaría (2 años), cuando en el régimen anterior eran 8 meses de prisión el mínimo. Evidentemente y en el peor de los casos solo se podría haber catalogado como atentado violento al pudor, art 68 de la ley 17.243, que prevé una pena de ocho meses de prisión a seis años de penitenciaría.

Su defendido es primario absoluto y en el peor de los casos se aplicaría un delito continuado de atentado violento al pudor y se aplicaría la mínima pena, es decir no más de 8 meses de prisión de acuerdo a lo que prevé el artículo.

Tanto en el escrito de acusación...