Sentencia Definitiva nº 68/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 11 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 11 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 68/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 11 de mayo de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA

C/ MSP Y OTROS”- AMPARO- I.U.E 2-57690/2021; venidos a

conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia N° 90/2021 de fecha 30 noviembre de 2021 (fojas 690 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil 16° Turno, Dr. H.R.M..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 90/2021 (fojas 690 y ss.) se resolvió: a)

declarar la falta de legitimación pasiva del FNR y del BPS, absolviendo a dichas instituciones del reclamo impetrado en autos; b) condenar al MSP a proporcionar a la actora el medicamento denominado “TRIKAFTA” en el término de veinticuatro (24) horas, de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante y por el tiempo que este lo determine. Todo, sin especial condena en el grado.

Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 716 y siguientes) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo

impetrada respecto de la cartera ministerial demandada. Ello por cuanto no se actuó con

ilegitimidad manifiesta. Oportunamente la Cartera Ministerial opuso excepción de falta de

legitimación pasiva, en consideración que el BPS está a cargo del tratamiento desde hace al

menos ocho años.

El Estado le ha cometido al BPS la cobertura de prestaciones que permiten la realización plena de los niños y adolescentes que padecen de enfermedades raras, necesitan de tratamientos curativos o paliativos y carecen de medios económicos propios.

El mismo BPS (debiéndose aplicar la teoría de los actos propios, en consecuencia) reconoce tener a su cargo el tratamiento de enfermedades raras e incluso el suministro de medicación fuera del FTM.

Ello emerge de su propia página web.

CRENADECER tiene la obligación legal de suministrar medicamentos. La codemandada,

fundándose en dos leyes de los años 1986 y 1995 (N° 15.800 y 16.713) señaló no tener sobre sí la obligación de suministrar medicamentos, omitiendo por completo, no solo su propia conducta y el deber asumido en su página web, sino lo dispuesto en la Ley N° 19.666, la que impone a los centros de referencia como CRENADECER la financiación de tratamientos.

b) La Sede de primer grado debió fundamentar adecuadamente la impugnada y dirimir la

controversia conforme exige el art. 197 del CGP. Sin embargo, al valorar la cuestión,

únicamente se limito a analizar la falta de legitimación pasiva del BPS, fundando además su sentencia presente en una sentencia anterior, en la cual se funda la condena únicamente a la Cartera Ministerial, no haciendo mención particular alguna al MSP, salvo una genérica y abstracta afirmación de una irregularidad interna del MSP que no solo no se comparte, sino que ni siquiera analiza los fundamentos oportunamente expuestos en su comparecencia. No analizó en forma alguna la excepción opuesta por su parte, refiriéndose a la ilegitimidad manifiesta en el numeral sentencia de la atacada, pero no se ponderó a renglón seguido de estudiar la fundamentación del BPS, lo que su parte expresó al manifestar su falta de legitimación.

c) En el caso de autos, la falta de motivación respecto a la legitimación pasiva del MSP

responde a que no existían fundamentos sólidos para condenarle. La Cartera Ministerial nunca atendió ni trató a la menor. Nunca le unió vínculo alguno de carácter prestacional.

No existió omisión alguna en el diseño de las políticas de salud, pues sí existe un organismo estatal dedicado al tratamiento de este tipo de prestaciones, CRENADECER, dependiente del BPS y dispensador de medicamentos en estos casos.

Es inadmisible que se establezca una condena a raíz de una omisión inexistente, o peor aún, fundada en una obligación solidaria no prevista en el ordenamiento jurídico.

d) La inclusión o no del medicamento en el FTM no influye en la causa, atento a que el propio BPS reconoce brindar tratamientos no incluidos en el Vademecum Institucional.

e) Con lo fallado se demuestra desconocimiento de cuáles son los cometidos que la

Constitución, Ley N° 9.202 y fundamentalmente la Ley N° 17.930 en su art. 264 se le imponen al MSP a fin de cumplir con el objetivo de asegurar la atención integral de la población en su totalidad. Esta normativa fue citada en la contestación de la demanda.

Para procederse a la agregación de medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia, hecho lo cual, se decide o no la

inclusión del mismo. Por lo tanto, no se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino

basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia.

No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo. No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP, mucho menos, que revista el carácter de “manifiesto”.

Se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la normativa respecto de la Secretaría de Estado.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento

solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

El art. 7 de la Ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente

autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

f) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del

“derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo

bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en

respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por el A

Quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema. Que esté registrado por el MSP no implica que deba ser brindado a un reclamante, al no estar incluido en el FTM puede deberse a no haber sido solicitado por la Cátedra respectiva o que no hubo tiempo para hacerlo (como ocurre en el caso de autos), luego de estudios que determinen la conveniencia de incluir.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la Ley N° 9.202, el Decreto Ley N° 15.181; Decreto Ley N° 15.443; Decreto Ley N° 15.703; Ley 17.930; Ley N° 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la

incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

g) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser

calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

h) Se desconoció el principio de separación de poderes

i) Mal puede haberse solicitado la inclusión del fármaco en el FTM para el tratamiento de la patología de la accionante, al no estar incluido en el Registro que realiza el MSP y tampoco podría estar inserto en el Anexo III del FTM. Tomando en consideración la falta de registro del medicamento para el tratamiento de una determinada patología y la escasa evidencia científica que avale el mismo, antecedentes jurisprudenciales (en primera y segunda instancia) han considerado que no se verifica “ilegitimidad manifiesta” en la negativa al suministro por parte del MSP.

Al momento de evaluar un medicamento se considera que los resultados y ensayos clínicos

resulten concluyentes. En el caso de autos, no se está en presencia de ensayos clínicos que

respalden el tratamiento, con comprobada evidencia científica sobre seguridad y eficacia.

La Dra. R. manifestó basarse en la indicación de este medicamento no registrado, no tener certeza de si es para una finalidad curativa o no. Asimismo, también indicó tener experiencia solo con un paciente antes de este caso, y tan solo hacía un mes que lo estaba recibiendo, por lo que no se sabe cómo serán los resultados.

j) El MSP debe implementar el...