Sentencia Definitiva nº 79/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 11 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER
• Fecha de Resolución: 11 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dra. Maria Rosario SAPELLI FERBER,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dra. Maria Adriana DE LOS SANTOS ARIGONI
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Sentencia No. 79/2022 11/5/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor: Dra Rosario Sapelli

Ministros firmantes: Dra. P.H., Dra. A. de los Santos, y Dra. R.S..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO. AMPARO”. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ART 7 DE LA LEY 18335 Y ART. 45 INCISO FINAL DE LA LEY 18211. - IUE 2-766/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representante de la parte actora, (fs. 158 a 162) y por el representante de la parte co demandada Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP) (fs. 164 a 166), contra la sentencia Nº 3 del 21 de enero del 2022, dictada por la Sra. Juez Letrado de la Capital, Dr. F.T.. (fs.149 a 154)

R E S U L T A N D O:

1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior.

2) Por el referido pronunciamiento en lo medular, se amparó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, y se condenó al Ministerio de Salud Pública a servir el fármaco Atezolizumab, solicitado por la actora, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante, en un plazo de 24 horas, sin especial condenación.

3) A fs. 158, comparece la D.F.P., en representación judicial de la parte actora, (art. 44 del CGP), la que manifiesta que si bien podría entenderse que existe condena respecto de la pretensión deducida, dado que se pretendió condena contra ambos co demandados y se liberó al FNR, viene a interponer recurso, y a ratificar su pretensión contra el FNR. Entiende que este co demandado integra el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. Agrega que es la Comisión honoraria administradora del FNR, la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución. Que por Ordenanza No 1938 de fecha 28 de diciembre de 2021, dictada por el MSP, se introdujeron modificaciones al FTM, incorporando en el Anexo B del mismo, es decir bajo cobertura financiera del FNR, el fármaco ATEZOLIZUMAB. Por tanto, se agravia que ante este hecho, la Sentencia no hay condenado al FNR a servir el fármaco en cuestión. Agrega que fue el FNR, quien determinó las limitaciones en su cobertura, los criterios de inclusión y exclusión. Que su representada padece de un carcinoma de pulmón no microcitico o de células no pequeñas avanzado (Estado IV) y dentro de estos se trata del subtipo: carcinoma epidermoide, como corolario considera que su situación clínica encuadra perfectamente, en la descripción de la patología descripta en la ordenanza 1938/2021, la cual en tales casos dispone la cobertura financiera del fármaco de cargo del co demandado FNR. Alega que es claro e indiscutible que el FNR, junto con el MSP, integran el conglomerado de instituciones creado por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo, por tanto concluye que ambos demandados son responsables de organizar y hacer funcionar el sistema para que todos los ciudadanos reciban la protección a su salud, ambos deben cumplir con los mandatos constitucionales desarrollados en el inciso segundo del art. 44 de la Constitución de la Republica y se condene también al FNR, a servir el fármaco peticionado.

4) A fs. 164, comparece la Dra. C.U., en representación del Ministerio de Salud Pública, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 164 a 166. En lo medular, manifiesta que la impugnada realiza una errónea valoración de la prueba emergente de autos y aplica un encuadre jurídico equivocado. Entiende que su parte no incurrió en ilegitimidad manifiesta, en tanto, el medicamento solicitado no se encuentra registrado para la patología del actor, por lo que desconoce porque fue objeto de condena. Agrega que el artículo 7 inciso 2º de la Ley 18.335 limita el acceso a los medicamentos a los autorizados por MSP e incluidos por éste en el FTM, que el FTM ha sido actualizado, tomando en cuenta la participación de las diferentes cátedras de la facultad de medicina de la udelar, y tomando en consideración que los recursos son escasos y dada la variedad de medicamentos existentes en plaza, considera que no se puede garantizar el acceso a todos, so riesgo de no poder garantizar la sustentabilidad del sistema. Agrega que discrepa con el enfoque dado en cuanto a que los principios constitucionales cuando existe legislación que regula el punto no puede ser desatendida, so riesgo de pervertir la judicatura ut supra- legisladora con potestades de suprimir o derogar las leyes dadas por el parlamento electo por la nación. Le agravia también lo intromisión por esta vía en la política pública en materia de suministro de medicamentos no sujeta a todo el sistema de controles y análisis previsto por el art. 462 de la ley No. 19355, sino por la prescripción particular de un determinado médico. Concluye que los principios constitucionales que determinan el reconocimiento del derecho a la Salud y en el caso del art. 44 inciso final el derecho prestacional de salud o derecho a la salud como goce, no es absoluto, sino que admite limitaciones en función del interés general. Todo lo cual se encuentra regulado procedimientos adecuados para incorporar nuevas especialidades médicas, etc, lo que en este caso se cumplió, siendo que el fármaco no está incluido para la patología de la actora.

5) A fs. 172 comparece nuevamente la parte actora interponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando los agravios del accionado MSP. La accionante, opone la excepción de inconstitucionalidad contra los artículos 7 inciso 2 y 10 de la ley 18335, y el inciso final del art 45 de la ley 18211. En cuanto a los agravios del MSP, entiende que la misma debe ser condenada en costas y costos por haber faltado a la verdad en la defensa de su posición. Así dijo que el fármaco solicitado no se encuentra registrado para la patología de su representada, cuando del registro del mismo, surge lo contrario. Dijo también que no fue incluido en el FTM, lo que tampoco es verdad y por ultimo cita una...