El control de las unidades reguladoras ¿Como y quienes efectúan dicho control en nuestro derecho positivo y en el derecho comparado?

• Autor: Bruno Bercerchesi - Germán Guariglia - Pablo Schiavi
• Páginas: 21-62

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EL CONTROL DE LAS UNIDADES REGULADORAS

¿COMO Y QUIENES EFECTÚAN DICHO CONTROL EN NUESTRO

DERECHO POSITIVO Y EN EL DERECHO COMPARADO?

BRUNO BERCHESI

GERMAN GUARIGLIA

PABLO SCHIAVI

I) PRÓLOGO

El presente estudio tiene por objeto el examen del contralor sobre las Unidades reguladoras, tanto a ni-

vel de derecho positivo nacional como de derecho comparado, recogiendo las experiencias de países como

Argentina y Brasil.

En merito a ello, se comenzará por un análisis de la Teoría del Control y de la Responsabilidad, las cuales

tienen plena vigencia respecto de las Unidades Reguladoras.

Dicho control se ejerce en nuestro derecho positivo, ya sea desde el ámbito del propio Poder Ejecutivo

a través de la Auditoria Interna de la Nación (A.I.N) en su carácter de Unidad Ejecutora del Ministerio de

Economía y Finanzas, como desde fuera de dicho sistema orgánico a través del Tribunal de Cuentas de la

República (T.C.R).

En consecuencia, se abordaran dos casos prácticos de actuaciones practicadas por dichos organismos en

las unidades reguladoras de nuestro país: la U.R.S.E.C. y la U.R.S.E.A.

En última instancia, y modo de conclusión, se analizará cómo estas Agencias han sido consagradas en el

derecho comparado y cuáles son los mecanismos de control existentes en los mismos.

II) EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

1) INTRODUCCIÓN.

Para la tarea que nos proponemos, partimos de la base de que no existe particularidad alguna en lo que

respecta al control de los entes reguladores. En efecto, se aplican a ellos las denominadas Teorías del Control

y de la Responsabilidad.

Sin perjuicio de ello, corresponde analizar cuáles son los mecanismos que dichas teorías enuncian y como

se trasladan a las Unidades Reguladoras existentes en la actualidad. Previamente, es necesario puntualizar que,

como todos los fenómenos donde se opera una relación entre dos sujetos, y uno de ellos es el Estado, en última

instancia se encuentra en juego la dialéctica entre autoridad y libertad propia del Estado de Derecho.

Todo control viene a conformar un instrumento que, en poder del Estado, y cualquiera sea la naturaleza

de aquél, implica ejercicio de la autoridad, como manifestación del poder de coacción de que dispone el

Estado. Éste no puede actuar sin la debida sujeción al derecho.

La libertad en cambio, que rige la acción de los particulares, conforme lo dispone el artículo 10 de la

Constitución, no equivale a libertad absoluta porque los derechos absolutos en nuestro ordenamiento cons-

titucional no existen (salvo la excepción del derecho a la vida), sino que supone la existencia de una libertad

regulada, porque de la misma forma que el abuso de la libertad puede concluir en la anarquía, el ejercicio

abusivo de la autoridad, conlleva la crisis del Estado de Derecho.

El equilibrio entre autoridad y libertad es por tanto clave como forma de percibir la vigencia real del

Estado de Derecho.

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

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Hecha la puntualización, corresponde como es de estilo, iniciar el estudio partiendo de la etimología de

la palabra control, para luego desentrañar su contenido y alcance.

Como señala CARLOS E. DELPIAZZO1 citando a Manuel Aragón, “la palabra control proviene del término

latino- fiscal medieval contra-rotulum y de ahí pasó al francés contre-ole (controle),que significa literalmente

contra-libro, es decir libro-registro, que permite contrastar la veracidad de los asientos realizados en otros.

El término se generalizo, poco a poco, hasta ampliar su significado al de fiscalizar, someter, dominar, etc.

Aunque suele decirse que en el idioma inglés control se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en

francés, en el que el término se restringe más bien a comprobación, lo cierto es que la amplitud del significado

se manifiesta en ambos idiomas, y en otros. En inglés, significa mando, gobierno, dirección, pero también freno

y comprobación; en francés, registro, inspección, verificación, pero también vigilancia, domino y revisión; en

alemán (kontrolle), comprobación, registro, vigilancia, pero también intervención, dominio y revisión....”

Dada la amplitud de los conceptos, el autor que citamos resuelve afiliarse a una concepción amplia de

control, sostenida por Massimo Severo Giannini, considerándolo como la comprobación de regularidad de

una función propia o ajena.

Como expresa FELIPE ROTONDO TORNARIA2, la actividad de contralor “puede proyectarse sobre

una persona o entidad ajena a la propia Administración, sea ella de derecho privado o público no estatal o

sobre otra entidad estatal (control éste interadministrativo).También puede producirse en el ámbito del sis-

tema al que pertenece el órgano de control”. Esta actividad es esencialmente intelectual, ya que consiste en la

apreciación o juicio sobre la actuación de otro órgano o funcionario o de un particular y el análisis respecto a

si dicha actuación se adecua o no a las reglas que la regulan. En efecto, el órgano controlante debe emitir un

juicio o pronunciamiento sobre la actividad que desarrollan los órganos sometidos al control y determinar

si su actividad se adecua a las normas que regulan su actuar.

Bien puede decirse que el pronunciamiento equivale a un dictamen, es decir, a un simple acto de la

administración.

En ese sentido, ha expresado DROMI3 que los dictámenes son actos jurídicos de la Administración emi-

tidos por órganos competentes que contienen opiniones e informes técnico-jurídicos, preparatorios de la

voluntad administrativa.

2) EL CONTROL GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO.

Siendo el control una nota esencial del Estado de Derecho, se hace necesario determinar cuáles son los

grandes cimientos en los cuales este último se apoya.

En merito a ello debemos hacer hincapié en tres notas que caracterizan al Estado de Derecho que son:

I) La sumisión del Estado al derecho.

II) La consagración de los derechos fundamentales a nivel constitucional

III) El control.

I) Sumisión del Estado al Derecho.

La primera de las notas refiere al sometimiento del Estado al derecho positivo, -como ya lo adelantamos-

lo cual se materializa en una serie de principios tales como el de constitucionalidad, legalidad, jerarquía

normativa, publicidad, irretroactividad, seguridad jurídica y principio de responsabilidad.

A) Principio de constitucionalidad:

Implica la sujeción a la Constitución y su consiguiente aplicación por parte de todos los poderes públicos y

los particulares. La consecuencia de este principio es la invalidez de todo acto jurídico de rango jerárquico me-

nor o cuyo valor y fuerza sea inferior a la Constitución en armonía con el principio de jerarquía normativa.

Corresponde señalar que este principio, tiene en la actualidad una importante significativa como con-

secuencia del llamado neoconstitucionalismo.El mismo, producto del constitucionalismo emergente de la

segunda post guerra mundial, predica la interpretación y consiguiente aplicación de las normas que integran

el ordenamiento jurídico “desde la Constitución”

Se postula la rematerialización de la Constitución, incorporando una concepción que se basa en los prin-

cipios que ella recoge partiendo de la dignidad de la persona humana, como valor fundamental.

1 Carlos, E. Delpiazzo-“Desafíos actuales del Control”, p 8 y ss.

2 Felipe Rotondo Tornaría, “ Manual de Derecho Administrativo” p 275

3 Roberto Dromi, “Derecho Administrativo”, p 293 y ss.

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B) Principio de legalidad:

Significa el sometimiento de la actividad administrativa a la ley y la existencia de una zona de reserva de

ley. Así, para la limitación de los derechos fundamentales se requiere ley en sentido orgánico formal, por lo

cual ningún acto administrativo podrá imponer limitación o privación alguna a los derechos fundamentales,

salvo en aquellos casos en que la propia ley lo disponga.

En principio, cierta doctrina sostiene que está consagrada la imposibilidad de limitar un derecho funda-

mental si no es por ley, aunque podría plantearse la posibilidad de que ésta eventualmente autorice la limi-

tación por otra norma de rango inferior en aquellos casos en que la ley lo considere necesario, lo cual implica

acercarnos a una zona de seguridad jurídica dudosa. Empero, siempre la potestad para limitar o autorizar la

limitación depende de la ley en su sentido formal, y esta es justamente la garantía del sistema.

Es decir, nosotros pensamos que, la ley conforme con la Constitución puede permitir la limitación de

un derecho se lleve a cabo por vía reglamentaria, lo que obviamente deberá realizarse dentro del ámbito

de la ley, esto es, que no puede desbordarla, desnaturalizarla, sustituyendo, reformando o modificando el

contenido del precepto legal, puesto que ello significaría incurrir en una delegación legislativa que se opo-

ne a la Constitución. Esta apreciación no es menor, máxime cuando en nuestro ordenamiento jurídico los

reglamentos de ejecución de la ley han perdido su verdadero cometido, pues se limitan a reiterar la norma

que reglamentan. Otras veces, la propia ley es tan amplia, constituyendo verdaderos marcos esqueléticos

que delegan al ejecutivo su reglamentación en enormidad de aspectos, lo cual sumado a lo anterior confluye

en normas poco claras y plagadas de conceptos jurídicos indeterminados, generando una labor exorbitante

para el interprete.

Cabe igualmente recordar tal cual lo advierte PARADA,4 que no debe confundirse el principio de reserva

absoluta de la ley –que opera por ejemplo en materia penal- con el concepto de “cobertura legal” que se aplica

a las sanciones administrativas, “puesto que en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero

tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad), sin posibilidad de

completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo (ejecución en nuestro caso), mientras

que el principio de “cobertura legal” de las sanciones administrativas, sólo exige cubrir con la ley formal

una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantías de las sanciones, pero con

posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es

decir, la tipicidad, sin perjuicio de las precisiones anteriores, pues la reglamentación debe desempeñarse en

forma correcta, reglamentando y no transcribiendo la norma.

C) Principio de jerarquía: Este principio encuentra como es sabido su origen en la clásica pirámide Kelsen,

que en nuestro derecho involucra la supremacía constitucional frente a cualquier otra y la supremacía de la

ley frente a los actos administrativos. Del mismo resulta que la Constitución es la norma de mayor valor y

fuerza, luego la ley y los decretos de los gobiernos departamentales , los reglamentos, etc.

D) Principio de publicidad:

La norma jurídica, para valer como tal e ingresar al mundo jurídico requiere cumplir con una serie de

requisitos fundamentales. En última instancia la norma debe ser publicada y adquirir así el carácter de efi-

caz. Esto es lo que permite el conocimiento de la norma a los sujetos previo a su aplicación. Este principio es

esencial en el estado de derecho ya que el individuo debe conocer cuáles son las conductas reguladas por el

ordenamiento jurídico a fin de adecuar su actuar a tales imperativos de conducta.

E) Principio de Irretroactividad:

Retroactividad de la norma implica su aplicación a hechos anteriores en el tiempo que en su momento

se regían por normas distintas.

La norma puede disponer que tiene efecto retroactivo, sin embargo, el principio en nuestro derecho es

la irretroactividad de la norma, fundamentalmente por razones de seguridad jurídica. Así por ejemplo, en

materia penal, si se crea una figura delictiva con carácter retroactivo, una persona seria penada por un delito

que en el momento que lo realizo no exista.

Sin embargo no sucede lo mismo a la inversa, como el caso en que la ley establece una pena más favorable

o suprime un delito.

Por lo tanto, todo gira en torno a la seguridad jurídica y al beneficio de las personas. Aquellas situacio-

nes que imponen situaciones jurídicas más gravosas para los individuos de principio no deben tener efecto

retroactivo. Aquellas que sean más favorables de principio deben tenerlo.

4 Ramón Prada, “Derecho Administrativo”, Parte General, Undécima edición, Marcial Pons, año 1999, p.524 y ss.