Derecho de suscripción preferente de los accionistas y su aplicación Comentarios al caso paycueros S.A. C/ Frimacar y otros

• Autor: Julián Barquín Montaner
• Páginas: 355-370

DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE DE LOS

ACCIONISTAS Y SU APLICACIÓN

COMENTARIOS AL CASO PAYCUEROS S.A. C/ FRIMACAR Y OTROS

JULIÁN BARQUÍN MONTANER

I) Hechos del caso

El día 7/6/2007, en asamblea extraordinaria, convocada con la orden del día “conside-

ración de aumento del capital social e integrado”, previa capitalización de rubros correspon-

diente, se decide aumentar el capital de FRIMACAR S.A. a través de la capitalización

de un pasivo (un crédito debido al BROU), otorgándole al acreedor en contrapartida las

acciones emitidas. A ésta asisten accionistas por el 95% de las acciones, no asistiendo el

restante accionista por el 5%.

En la resolución se deja constancia que los accionistas presentes renunciaban a su

derecho de preferencia.

El día 29/6/2007, los accionistas mayoritarios de FRIMACAR S.A. adquieren del

BROU el crédito, que es cedido a una sociedad anónima en que también participaban

como únicos socios, y a la cual luego también transfirieron las demás acciones que ya les

pertenecían.1

El 10/6/2007 se publica un extracto de la resolución, confiriendo 30 días para ejercer

el derecho de receso, conforme a las disposiciones del 362 de la LSC 16.060 respecto al

aumento de capital social. En diciembre de 2007 se emitieron y entregaron las nuevas

acciones a la acreedora del crédito en forma de pago.

En 2008 se inician negociaciones con el accionista minoritario para adquirir sus ac-

ciones. En agosto del mismo año, ésta reclama una indemnización por violación de su

derecho de preferencia y acrecer. Se le ofrece en reiteradas veces la entrega de acciones

para que recupere su porcentaje.

Esta propuesta es rechazada y se promueve la demanda el 21/11/2008, en contra de

FRIMACAR S.A. y sus directores, invocando protección del art. 330 de la ley ante sus-

pensiones del derecho de preferencia.

Procederé a realizar comentarios, a mi juicio relevantes, sobre las resoluciones judi-

ciales tomadas sobre el caso.

II) 1ª Instancia – Juzg. Letrado de primera instancia de Ciudad de la Costa 5º turno

(Dr. Héctor Iriarte)

1 Alfaro Borges, Jenifer, Suspensión o limitación del derecho de preferencia del accionista. Comentario de la Sen-

tencia Nº 51 del 16/5/2012 de segunda instancia, caso Paycueros c/ Frigorífico Carrasco y otros, LJU Tomo 147, UY/

DOC/137/2013, pág. 1

Interior_UM_N27_v4.indd 355 8/5/2015 4:40:05 PM

356

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO — NÚMERO 27 — AÑO 2015

De la sentencia de primera instancia, se desprende, entre otras cosas, que la parte

demandada alega la caducidad para el ejercicio del derecho. El tribunal entiende que se

puede afirmar que “sin dudas no se limitó o suspendió el derecho de preferencia invo-

cado” en la asamblea, habiendo un incumplimiento por parte de la sociedad de “su obli-

gación de ofrecer en forma las acciones. No se realizaron las publicaciones legalmente

reclamadas”.

Esta omisión tiene una incidencia en el plazo para ejercer la acción para obtener la

indemnización, por lo que, a juicio del tribunal, ésta es de recibo.

Por otra parte, el tribunal afirma que no existían motivos para que la sociedad aparta-

ra su comportamiento de lo dispuesto por el 328 para el ejercicio del accionista derecho

fundamental de preferencia; ni se verificó el supuesto del 330, ni existían disposiciones

pactadas en los estatutos.

En conclusión, el tribunal afirma que “La prueba aportada es clara y contundente. El

procedimiento es irregular. Los perjuicios son evidentes y se desprenden directamente

de las consecuencias que para el accionista tiene la disminución porcentual de su parti-

cipación accionaria”

Procederé a realizar algunos comentarios introductorios al tema y explicativos del fallo.

El tribunal entiende que la decisión tomada en asamblea extraordinaria, entraba en

los supuestos del art. 326 de la ley 16.060. Las acciones ordinarias otorgan a sus titulares

derecho preferente a la suscripción o adquisición de nuevas acciones de la misma clase

que sean emitidas, y el derecho a acrecer en proporción a las que posean. Es un dere-

cho fundamental del accionista, y que deriva de su calidad de tal.2 Sobre este derecho,

Gagliardo lo califica como condicional (sujeto a que la sociedad ejecute una emisión),

potestativo del accionista, y exclusivo (en tanto la suscripción es exclusiva del accionista

antes que terceros).3

Cuando, de conformidad con lo antedicho, proceda el ejercicio del accionista de su

derecho de preferencia, el art. 328 establece que la sociedad tiene la obligación de ofrecer

las acciones mediante avisos por tres días en el Diario Oficial y en otro diario. El artículo

luego detalla los plazos: “Quienes tengan derecho de preferencia, lo ejercerán dentro de

los treinta días siguientes al de la última publicación, si el contrato social no estableciera

un plazo mayor. El derecho de acrecer se ejercerá en los treinta días subsiguientes. Ven-

cidos ambos plazos, las acciones no suscriptas podrán ofrecerse a terceros o al público.”

En cuanto a la referencia al art. 330, es un caso de suspensión o limitación de éste

derecho de preferencia, en determinados supuestos y bajo circunstancias concretas. Esta

suspensión o limitación se resolverá por asamblea ordinaria 1) cuando el interés de la

sociedad lo exija 2) cuando su consideración se incluya en el orden del día 3) se trate de

acciones a integrarse con aportes en especie o en pago de obligaciones preexistentes 4) y

2 Velasco Suárez, Diego, Naturaleza de la indemnización por privación del derecho de preferencia, La Ley Online,

UY/DOC/59/2009, pág. 1

3 Gagliardo, Mariano, Sociedades Anónimas, Abeledo-Perrot pág. 135

Interior_UM_N27_v4.indd 356 8/5/2015 4:40:05 PM