La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano

• Autor: Jaime Orlando Santofimio Gamboa
• Páginas: 127-154

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LA FUERZA DE LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS

EN EL SISTEMA JURÍDICO DEL DERECHO POSITIVO

COLOMBIANO1

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Problema Jurídico. Se pretende con el presente trabajo determinar el alcance que el concepto de prece-

dente administrativo ha adquirido en el ámbito de nuestro sistema derecho positivo. Se busca, esclarecer

si realmente el denominado precedente administrativo configura un elemento autónomo, con dinámica y

efectos jurídicos propios, directos y vinculantes en la construcción del sistema, o si por el contrario, el mismo

configura un mero elemento coadyuvante o de colaboración para la consolidación, en la base del sistema, de

elementos sustanciales del mismo, como lo son la Constitución Política, la Ley y el Acto Administrativo. En

este sentido, y de manera concreta, se buscan respuestas adecuadas y precisas en relación con la fuerza que

puede tener el concepto de precedente administrativo respecto de la actividad de quienes ejercen la función

pública administrativa en todos los órdenes. Bajo estas consideraciones el problema jurídico propu esto

se concreta en el siguiente marco de interrogantes: (i) ¿ Cual sería un concepto adecuado de precedente

administrativo dentro de nuestro derecho positivo? (ii) ¿Constituye en la realidad de las cosas jurídicas, el

precedente administrativo, un elemento fundante del sistema jurídico del derecho positivo?, o por el con-

trario, ¿Constituye el precedente administrativo un simple instrumento coadyuvante en la consolidación de

los elementos básicos del sistema jurídico del derecho positivo como lo son la Constitución Política, la Ley y

el Acto Administrativo?. (iii) ¿Cual debe ser la relación entre el concepto de precedente administrativo con

los principios generales del derecho y en especial con principios como los de legalidad, igualdad, seguridad

jurídica y buena fe? Para resolver lo anterior se hacen las siguientes consideraciones de orden jurídico:

1.- INTRODUCCIÓN

1.1.- El der echo admini strativo en el sistema angl osajón. El co mmon law en la bas e del prece dent e

jud icia l. C larid ad n eces aria para su debi do entendimiento.

1.1.1.- El precedente — precedent - entendido como la decisión anterior de una autoridad que fija posición

interpretativa en relación con ciertas circunstancias fácticas y jurídicas, para ser aplicadas en el futuro, esto

es, como antecedente vinculante generador de regla, principio o concepto aplicable a casos sustancialmente

similares, cons tituye una de las instituciones básicas y fundamentales del sistema jurídico de influencia

anglosajona — common law -, o sistema del derecho de los jueces o jurisprudencial, basado en la experiencia

doctrinal derivada de la solución de casos — case law -, dentro del cual se consolida como una evidente e

indiscutible fuente de derecho2.

Intentar, por lo tanto, una aproximación al estudio del precedente en general, y sobre todo, procurar su

referencia al derecho administrativo, implica abordar de alguna manera los rasgos fundamentales del dere-

cho anglosajón, en especial al derecho administrativo que puede predicarse dentro de él, lo cual, de por sí,

significa adentrarse en ámbitos poco pacíficos de la doctrina jurídica comparada, sobre todo, cuando se tiene

1 Ponencia p resentada a: IX Foro Iberoamer icano de Derech o Administrativo , Mendoza, Arge ntina, septiemb re de

2010; XI Jornadas de Derecho Admi nistrativo. Un iversidad de Externado de Colombia. Se ptiembre de 2010. Univer-

sidad Externado de Colombia

2 RADBRUCH. G ustav. “El espíri tu del derecho in glés”, en Revista de Occidente, Madrid, 1958, p. 37 ss. Puede c on-

sulta rse i gualmen te, WH TTTAKE R, Sim on. “ El pre cedente en el der echo i nglés: una visión desde la ciudadela”,

en Revista Chilena de Derecho, V. 35. No 1, 2008 (el texto original puede verse en: WHITTAKER. S imon. “Pre cedent in the

English Law: A view from the Citadel”, en European Review of Private Law. No. 5, 2006. pp.705-745); ITURRALDE

SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, Gipuzkoako Foru Aldundia Diputació n Foral de Gipuzkoa, Civitas ,

Madrid 1995. Vid., WADE, H. R. Derecho administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1971.

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

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como punto de referencia, como es nuestro caso, el sistema continental o europeo de influencia francesa3 4. El

sistema anglosajón de sometimiento de la Administración Pública al derecho corresponde a una evolución

diferente del régimen continental europeo de derecho administrativo, con principios, reglas y evolución

distinta, por lo tanto, con fuentes en muchos casos incomparables con las del sistema continental, de aquí la

necesidad de entender bajo este contexto y circunstancias la configuración de la institución del precedente

cuando se intenta su predica a nuestro derecho5 6 7.

3 DAVID, Rcné. O directo inglés, Sao Paulo, Martins Fontes, 2000. p.V1: “E1 dere cho inglés es el derecho apl icado en

Inglaterra y el país de Gales. No es el derecho de los países de lengua inglesa o del commonwealth, ni del Reino Unido o de

la Gran Bretaña. Los derecho s del commo nwealth son, en algunos casos , pró ximos al de recho inglés sin embargo, pued en

difer ir sust ancialme nte de él. El derecho de Ir landa d el Nort e y de la isl a de M an, son bastan te próx imos al derech o inglé s.

sin embargo, el de Escocia es muy diferente, como también el de las islas anglo-normandas”. De todas maneras, como lo

señal a RENÉ DAVID , en I nglate rra ta mbién s e ejer cen fu ncione s públi cas y existe n serv idores admini strati vos.

sujet os al cont rol de auto ridade s juri sdicci onales, conf orme a sus propi os pri ncipio s y respeta ndo e l pri ncipio

de legalidad: “En In glaterra , como e n Franci a, reina al fin d e cuenta s la mis ma creencia de que la administración debe actuar

siempre de acuerdo con el derecho”.

4 I ibíd., p.90. Puede consultarse CASSESE, Sabino. “La costituzione del diritto amministrativo: Francia

e Refino Unito”, en Diritto arnministrativo. T. L Milano. Giuffré, 2000. pp.1-88.

5 Esta circunstancia fue resaltada por la doctrina clásica individualista inglesa, encabezada por ALBERT VENN DICE Y,

en sus trabajos sobre la constitución inglesa (Introduction to the Study of the Law of ’the Constitution, cuya pr imera

edici ón cor respond e a 1885 y la última a 1 915), al so stener que en Ing laterra históricamente no había existido un

régimen jurídico especial para la administración a la usanza francesa, encontrándose en consecuencia su Administración

Pública sujeta al derecho común y a la justicia ordinaria. Los postulados de esta corriente doctrinaria clásica provienen

en buena parte del particular entendi miento de DI CEY de la In glaterra victo riana del sig lo XVI II, he redera de las

viejas instituciones de aquella nación y, básicamente, de su preocupación de comparar su realidad institucional

con la de la Francia posrevolucionaria, en la cual se había desarrollado el concepto de dualidad de jurisdicción

y de régi men jurídico propio para las entidades públicas administrativas diferentes del derecho privado, y to-

talmente divorciado para efecto de control de la justicia ordinaria. En sus conclusiones, la concepción clásica del

siste ma anglos ajón rea firma la i nexisten cia de un derecho a dministr ativo en Inglater ra. Se so stiene qu e el siste ma

de derecho público inglés se caracteriza por estar sujeto a un principio de legalidad fundamentado en la suprem-

acía y dominio de la ley común, al que se denomina sistema rule of law, que e n opinió n de D ICEY es mucho más

democ rático y garan tista que el derecho admin istrativ o desa rrollado por l os fran ceses. En est e senti do, pa ra los

clásicos anglosajones el rule of law, resul ta desd e todo punto de vista superio r al de recho ad ministr ativo fr ancés,

en cuanto que este es po r ese ncia autorita rio y desp ótico. Fundam enta estos calific ativos desau torizado res d el

siste ma co ntinenta l en una especi al car acterizaci ón del siste ma ing lés, se gún el cual no e xisten privileg ios pa ra

la administra ción; se carece por completo de tribunales especializados para juzgar las entidades públicas. Los únicos

tribunales comp etente s para ocupa rse de los litigi os de la ad ministra ción s on los ordinar ios, c on el fin de evitar

la arbitrariedad (from bureaucracy to autocracy, lo dictatorship is a simple transition).Y por último , cabe señ alar la

ause ncia de un siste ma de pro tecció n espec ial par a los fun cionar ios en e l desemp eño de s us cargos: el ciudadano

podía acusar libremente a un servidor público ante los jueces civiles o penales. Esta concepción de la rule of law

es diseñada por el pensamiento jurídico inglés, en especial por DICEY a partir de sus observaciones acerca del

régim en j urídico ing lés d el s iglo XVIII, en el cual el e scaso desar rollo de la ad minist ración públ ica h acía que

se pudiese generalizar el concepto de rule of law y encontrar diferencias abismales con el régimen continental.

Situa ción qu e, como veremos más a delante, cambia a par tir del surgimi ento de Estado interv entor y procur ador

de ser vicios de l siglo X X. Según las conc lusiones de esta e scuela, e l someti miento d e la admin istraci ón al der echo

implicaba la existencia de un solo régimen sometedor y unos pocos tribunales, los ordinarios. La administración

y s us ag entes no podían, en esta concepci ón cl ásica, regirs e por un derecho propi o, est aban siempre sujet os al

imper io de la l ey general y a la juri sdicción c omún de tod os los suje tos del or denamient o. Dentro d e esta doct rina,

el sistema continental es visto como “un residuo regresivo” del antiguo régimen. Una verdadera negación del

Estado de derecho en cuanto signi ficaba, se gún DICEY, un a clara intr omisión del absolutis mo de la admini stración

que se torn aba en deposi taria d e poder es exc epcional es o p rivileg ios exo rbitant es que la situaban en un plano de

superioridad frente a los asociados.

6 VIL LAR PALASÍ . José Luis. Derecho administrativo. Introducción y teoría de las normas, Madrid, Universidad

de Mad rid, 19 68. pp. 2 24-232 . Justif icando l as razo nes de la s profun das div ergenci as entr e el sist ema cont inenta l

y el anglosajón, sostiene este autor: “Nos estam os ref iriendo a o tra m entalid ad ad ministr ativa distin ta. E stamos ante

una construcción jurídica y política, no solo del derecho administrativo, sino de todo el derecho, completamente diversa a

la del derecho continental”.

7 RIVERO. Jea n. Curso de direito administrativo comparado, Sáo Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. La doctrina fran-La doctrina fran-

cesa reaccionó abiertamente contra los anteriores postulados, que en opinión de DICEY hacían de la rule of law un

siste ma supe rior y mucho m ás gara ntista que el f rancés . JEAN R IVERO, en sus estudio s de de recho c omparad o,

sostiene que las premisas expuestas por la concepción clásica inglesa de la unidad de derecho y jurisdicción re-

sulta n ser arg umento s suprem amente d ébiles, si se tie ne en cue nta que l a realid ad juríd ica ingl esa de la época de

DICEY comenzaba a mostrar cosas distintas a las presentadas por este autor. Por lo menos, frente al tema de la