Instrumentos jurídicos del sistema educativo uruguayo con inclusión de la nueva ley No.18.437
| Autor | Felipe Rotondo Tornaria |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo |
| Páginas | 81-129 |
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INSTRUMENTOS JURÍDICOS DEL SISTEMA EDUCATIVO
URUGUAYO
CON INCLUSIÓN DE LA NUEVA LEY Nº 18.437
FELIPE ROTONDO
Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo
Principales aspectos contenidos en la Constitución de la República, Normas internacionales, Código de
la Niñez y la Adolescencia, Ley General de Educación, No. 18.437 de 12-XII-2008, Estatuto del Funcionario
Docente de la ANEP. Normativa sobre habilitación o autorización de instituciones privadas.
1. Las personas, el Derecho y el Estado
El ordenamiento jurídico uruguayo tiene a la persona humana como el centro de todas las instituciones sociales,
entre ellas las políticas. La persona humana posee derechos que son fundamentales porque provienen de la
dignidad que le es inherente y a cuyo respecto el Estado efectúa un reconocimiento y establece procedimien-
tos de garantía.
Ello surge claro de lo previsto por la Constitución en su art.7, el cual consagra el “derecho a la protección
en el goce” de derechos de fondo, preexistentes, que ella no otorga.
El citado art.7 abre la Sección II de la Constitución, relativa a “Derechos, deberes y garantías”, la cual se cierra
con el art.72, que establece que “La enumeración de derechos, derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución,
no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
De esta manera los principios generales atinentes a la personalidad humana y a esa forma de gobierno
son de aplicación inmediata y deben guiar a una interpretación expansiva del respeto de la dignidad del ser
humano y de las libertades1.
2 Libertad cultural
El art.8º de la Constitución establece que no se admiten entre las personas otras diferencias que las pro-
venientes de los talentos y las virtudes, o sea de la inteligencia y de la voluntad.
Por lo mismo, se exige “la libertad de la cultura; en cuanto cultura, relacionada directamente con la inteligencia;
en cuanto libertad, relacionada directamente con la voluntad”2; se trata del “derecho que tiene todo hombre de alcanzar la ver-
dad”; “que algo sea verdadero no justifica que se imponga, sino que deben darse las posibilidades para que la persona pueda, libremente,
acordar o no con lo que se le propone comoverdadero (…)”3.
1 A ello coadyuva el art.332 que establece que los preceptos constitucionales “que reconocen derechos a los individuos, así
como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación
respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho
y a las doctrinas generalmente admitidas”-
2 Héctor Barbé Pérez. Los servicios de enseñanza y la ley orgánica de la Universidad. Mdeo.1959,p.9
3 Héctor Barbé Pérez. La prestación de la enseñanza por los particulares de acuerdo a los preceptos constitucionales.
Apartado de La Justicia Uruguaya. Mdeo. 1974, p.7.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
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3. Titularidad de la libertad cultural. Roles de familia, sociedad,
Estado
El Capítulo II de la Sección II de la Constitución regula los “derechos sociales”.
Considera a la familia como “la base de nuestra sociedad”, art. 40; agrega que “El Estado velará por su estabilidad
moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad”.
Por su parte el art. 41 establece que “el cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capa-
cidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres (...)”, lo que reitera el art. 6º de la ley
El art.12.4 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley No.15.737 de 8-III-1985, especifica que
“los padres, y su caso, los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que
esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada por la ley 16.137 de 28-IX-
1990, prevé: art.14.1, que “los Estados parte respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión”, art. 14.2, que ellos “respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes
legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”; art. 28.1 que
se reconoce “el derecho del niño a la educación”4.
Por su parte, la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, aprobada por ley 18.270 de 19-IV-
2008, art. 22, establece que “Los jóvenes tienen derecho a la educación” y los Estados Parte “reconocen su obligación
de garantizar una educación integral, continua, pertinente y de calidad”. Ese derecho incluye “la libertad de elegir el
centro educativo y la participación activa en la vida del mismo”.
Por todo ello la elección de los maestros o instituciones es un derecho de los padres y, si se trata de un
mayor de edad corresponde a la propia persona, según los principios del art.72 ya que ella es el primer agente
y protagonista de la educación.
El Código de la Niñez y la Adolescencia (ley 17.823 de 7-IX-2004), art. 7, establece que “la efectividad y
protección de los derechos de los niños y adolescentes es prioritariamente de los padres o tutores –en su caso – sin per-
juicio de la familia, la comunidad y el Estado”; que éste “debe actuar en las tareas de orientación y fijación de políticas
generales (...), coordinando las actividades públicas y privadas” y “en casos de insuficiencia, defecto o imposibilidad de
los padres y demás obligados, deberá actuar preceptivamente (...)”.
Su art. 19 prevé como principio básico el del “fortalecimiento de la integración y permanencia de los niños y
adolescentes en los ámbitos primarios de socialización: la familia y las instituciones educativas”.
A su vez, los padres o responsables tienen la “obligación de inscribir al niño o adolescente en un centro de
enseñanza o programas educativos o de capacitación y observar su asistencia o aprendizaje” (art. 119 “C”).
El rol del Estado existe y se reconoce, teniendo que poner “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior
del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo” (art. 14)5.
Emerge en la materia el principio de subsidiariedad, que no significa que el Estado no intervenga, sino
que lo haga subsidiariamente, en tareas que son de fomento, colaboración y, en su caso, suplencia, siendo el
papel primerísimo el de cada persona y la familia6.
4 De acuerdo con el art.1, “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
5 De acuerdo con el art. 119 antes citado, el Juez puede “imponer, en protección de los derechos de los niños o adoles-
centes”, el cumplimiento de la obligación de inscripción aludida.
6 Juan P. Cajarville Peluffo. Quehacer del Estado y actividad privada Estado-Administración. Su reforma en el presente
FCU Mdeo. 2005 entiende que en materia social, “los papeles que la Constitución impone al Estado son total y absoluta-
mente coherentes con el principio de subsidiariedad”, p. 17 y sigs.
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4. Libertad de enseñanza: principio. Relación con otras
libertades
El art. 68 de la Constitución establece:
“Queda garantida la libertad de enseñanza.
La ley reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y
el orden públicos.
Todo padre o tutor tiene derecho a elegir, para la enseñanza de sus hijos o pupilos, los maestros o instituciones que
desee”.
Se reconoce7, pues, el derecho a enseñar y –a la vez – a aprender, en libertad, lo que supone variedad de
caminos y orientaciones, un pluralismo educativo, como expresión concreta de la libertad de comunicación
del pensamiento.
De acuerdo con lo expuesto, ley no puede establecer monopolio a favor del Estado o de particulares en la
actividad de enseñanza.8; existe, por otro lado, un vínculo con la libertad de comunicación del pensamiento
(art. 29).
Los institutos privados se forman en virtud del ejercicio de la libertad de enseñanza pero, también, im-
plican el ejercicio de la libertad de trabajo y comercio (art.36), en tanto exista actividad de intermediación
entre profesores y estudiantes, y de la libertad de asociación (art.39).
5. Régimen de la enseñanza
La Constitución establece determinadas (de)limitaciones a la libertad de enseñanza, como surge del
citado art. 68.
También asigna un papel al Estado en la materia, el cual es, en primer lugar, de apoyo a las personas y
familias, a fin de que puedan cumplir con sus propios derechos-deberes.
Se considerarán los siguientes aspectos:
5.1 Formación del carácter moral y cívico
“En todas las instituciones docentes”, sean públicas o privadas, “se atenderá especialmente la formación del
carácter moral y cívico de los alumnos” (art.71 inc.2). Se trata de un contenido ideológico “claramente deli-
mitado”, que resulta “del contexto cultural en que constitucionalmente se desarrolla: el contenido en las Secciones I,
II y III de la Constitución”9, “en suma, “los valores y principios propios de una concepción humanista que afirma la
persona humana como ente en sí, libre, dotado de un espíritu racional, (…)”10.
Justino Jiménez de Aréchaga expresa que “(…) el Estado democrático, en cuanto docente, en cuanto organizador
de enseñanza, debe defender y explicar los dogmas en los cuales se funda”, que son base de su concepción cultural11.
7 En la Constituyente de 1934 se dijo que “la primera parte de este artículo tiene por objeto evitar que se creyera que la
libertad no existía en el país”. Por lo mismo, se la garantiza.
En cuanto a los aspectos objeto de control, por ejemplo el decreto de 13-III-1848 refería al “fin único de que no se enseñe
(en las escuelas privadas) nada que sea contrario a la moral y a los principios constitucionales de la República”.
8 Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo T.I, p.78 expresa que “el cumplimiento de estos servicios
constituye en los tiempos actuales un cometido natural del Estado; pero la intervención estatal no excluye la actuación
de los particulares, quienes pueden también moverse en ese campo ejerciendo un derecho propio, dentro de los límites
que fijen las leyes”
9 Esas Secciones se denominan, respectivamente “De la Nación y su soberanía”, “Derechos, deberes y garantías” y “De
la Ciudadanía y del sufragio”.
10 Mariano R. Brito y Héctor Frugone Schiavone. Régimen jurídico de la Educación y de la Enseñanza en el Uruguay.
Mdeo. 1973, p.17.
11 Justino Jiménez de Aréchaga. La Constitución Nacional T.II, Mdeo s/f, p.99-100.
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